STSJ Galicia 308/2009, 29 de Enero de 2009
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:2928 |
| Número de Recurso | 5470/2008 |
| Número de Resolución | 308/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0005470 /2008 interpuesto por Benedicto contra la sentencia del JDO. DE
LO SOCIAL nº 002 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.
Que según consta en autos se presentó demanda por Benedicto en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado COPO IBERICA,S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000554 /2008 sentencia con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante Don Benedicto ha prestado servicios para la empresa COPO IBÉRICA SA, con la categoría profesional de ayudante de especialista y un salario mensual de 1.755'48 #, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. Desde el 12 de abril de 2004 presta servicios en la empresa por medio de contratos temporales no superiores a dos meses, aunque fue considerado como indefinido desde el 22 de agosto de 2005, fecha de antigüedad reconocida por la empresa. El trabajador comenzó su relación laboral con COPO IBÉRICA el 3 de mayo de 1999, por medio de sucesivos contratos temporales para obra o servicio, con algunas interrupciones temporales en algunos casos con percepción de la prestación pordesempleo. Tras cesar el 23 de enero de 2004 en la empresa demandada, prestó servicios para una empresa durante 4 días y en una empresa de trabajo temporal durante 17 días, reincorporándose a COPO el 12 de abril de 2004.-
El 29 de mayo de 2008 y con esa fecha de efectos, recibió carta de despido en la que le imputaban al trabajador los siguientes hechos: Varias han sido las ocasiones en las que sus superiores jerárquicos, por motivos productivos, le dijeron, al igual que a otros de sus compañeros, que debía pasar a realizar sus funciones y tareas en el carrusel HR3. En todas esas ocasiones usted se negó a ello y les advirtió que en caso de que le pasasen a dicha instalación se cogería una baja. El pasado 22 de abril de 2008, siendo aproximadamente las 16 horas, se encontraba realizando sus funciones en el carrusel HR1. Su superior jerárquico, don Lucio , en uso del poder de dirección que ostenta, le ordenó que pasase a realizar á mismas funciones en otra instalación, en concreto en el carrusel HR3. Ante tal requerimiento empresarial, una vez más usted le contestó: "si me pones a trabajar en HR3, me voy a la Mutua". Tras aproximadamente quince minutos desde que empezó a trabajar en el carrusel HR3, usted cumplió su amenaza y pidió salir a la Mutua. La empresa, entendiendo que su solicitud era fruto del cumplimiento de una amenaza previa, y como además no había existido un accidente que justificase su salida a la mutua, le denegó el parte de accidente que usted solicitó. A pesar de ello, usted abandonó la empresa y se dirigió al médico de la seguridad social que fue el que le dio la baja de forma inmediata con efectos del día 23 de abril de 2008. El motivo consignado en el parte de baja por usted facilitado a la empresa, junto con el primer parte de confirmación, fue el de lumbalgia. Desde ese día 23 de abril hasta el día de hoy sigue en una situación que le impide, presuntamente, el normal desarrollo de su vida profesional, pero no para llevar una vida con plena normalidad, sin ningún tipo de manifestación de trastorno; una vida personal que no solo muestra que no tiene tal dolencia, sino que a mayores también implica que, de estarlo, no está realizando las actividades de reposo necesarias para una pronta rehabilitación. Así, el día 25 de abril, habiendo transcurrido tan solo dos días desde que usted cogió la baja por lumbalgia porque presuntamente no podía trabajar en la empresa, observamos que era capaz de conducir varias horas, sin síntoma de fatiga o dolor alguno. Entraba y bajaba de su vehículo con plena y total normalidad. Así lo hizo en reiteradas ocasiones ese mismo día 25 de abril en los distintos desplazamientos que realizó a lo largo de todo el día y parte de la noche. Permaneció realizando actividades varias de forma consecutiva desde las 9:30 horas del día 25 de abril y hasta, por lo menos, las 4:30 del día siguiente 26 de abril. Es decir, a escasas 48 horas desde que tras su amenaza de ir a la mutua el médico de cabecera le diagnosticó lumbalgia, ya era capaz de estar haciendo actividades diversas por más de 19 horas consecutivas, sin mostrar dolor o tan siquiera cansancio. Así, entre las 3:36 y las 3:44 del día 26 de abril, tras más de 17 horas de actividad, muchas de ellas permanecer de pié, o acodado en una barra, o simplemente sentado en un incómodo taburete sin respaldo, usted se dirigió caminado, escalones incluidos, junto con otra persona a través de las calles Lepanto, Alfonso XIII, García Barbón, República Argentina, Rosalía de Castro y hasta alcanzar el pub Versus en la rúa Areal, donde todavía permaneció de pié durante por lo menos 45 minutos más, hasta las 4:30 horas del día 26 de abril. Todas esas actividades, a pesar de las horas transcurridas y desconociendo que hizo a partir de las 4:30 horas del día 26, las realizó usted con plena soltura y normalidad, sin mostrar dolor ni limitación funcional alguna, ni al introducirse o salir del vehículo en las reiteradas veces que lo hizo, ni es sus largas horas de pié o sentado en un taburete, ni cuando a las 3:36 del día 26 de abril abre un contendor y echa en él una bolsa de basura, ni cuando camina en cuesta hacia abajo, baja escalones, etc. Su estado sigue siendo el mismo el día 30 de abril de 2008 en el que se le ha observado a las 22:07 horas caminando e incluso subiendo con normalidad funcional los 26 peldaños que desde la calle Alfonso XIII desembocan en la calle Lepanto, y, desde esa hora, hasta por lo menos las 05:15 horas del día 1 de mayo, permanece en el local "Casals" de pie o bien sentando en un taburete sin respaldo, con las mismas posturas asintomáticas del día 25 y 26 de abril. Sin muestra de cambio alguno, el día 9 de mayo, sobre las 23:20 horas vuelve a estar en el mismo local "Casal" sentado en un taburete o de pié, Situación en la que permanece de forma impertérrita hasta por lo menos las 03:00 horas del día 10 de mayo. Desde la fecha de su amenaza consumada de abandonarla empresa hasta la fecha de la redacción del pliego de cargos han pasado 27 días, y hasta la redacción de la presente carta 36. Días en los que ha estado de baja presuntamente por una más que pertinaz lumbalgía. De esos 36 días, entre el día 25 de abril y hasta el día 10 de mayo, es decir en 16 primeras jornadas, que son las más dolorosas, sus actividades, movimientos, posturas, signos de dolor, elasticidad o incomodidad no han variado: son los mismos el día 25 de abril que el día 10 de mayo. Se ha mantenido en estado de bipedestación durante larguísimas horas; ha estado sentado en un taburete incontables minutos -con lo incómodo y perjudicial para la espalda que ello es -; desde el principio ha conducido con normalidad, callejeando una-y otra vez, saliendo y entrando de forma reiterada en un vehículo sin mostrar dolor, falta de elasticidad o cualquier otro síntoma propio de una lumbalgia. Na paseado, subiendo y bajando calles, escaleras, etc. Las situaciones y hechos descritos se incardinan a la perfección en el párrafo tercero del artículo 61 del Convenio General de la Industria Química que, literalmente, establece que puede ser considerada como falta muy grave "La simulación de enfermedad o accidente". Y como tal falta grave, la empresa califica la misma en su grado máximo, siendo pues tributario de un despido disciplinario, pues consideramos que se ha cumplido el precepto convencional y que ha existido no solo una evidente trasgresión de la buena fe contractual, sino que también es un fraude hacia la seguridad social y, por ende, hacia todos los que cotizamos en el sistema.- TERCERO.- 1.- El 22 deabril de 2008 el encargado en la planta del demandado le ordenó que pasase a realizar funciones en el carrusel HR3, de similares requerimientos físicos y profesionales que el carrusel HR1, donde hasta ese momento prestaba servicios. Ante esta orden el trabajador espetó al encargado que si le ponía a trabajar en ese carrusel se iría a la Mutua. Acto seguido solicitó parte de accidente de la empresa, que le fue denegado y tras unos minutos abandonó la empresa dirigiéndose al médico de cabecera, presentando justificante médico de asistencia a consulta. 2.- Don Benedicto fue dado de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes el 23 de abril de 2008 con el diagnóstico de lumbalgia; fue alta el 28 de mayo de 2008. Desde octubre de 2005 tiene diagnosticada una espondiloartrosis L3-L4 y LS-Sl. En febrero de 2008 fue atendido por los servicios médicos de la Mutua, con el diagnóstico de lumbalgia postesfuerzo, con dolor lumbar y tratamiento de relajantes musculares. No se aprecia compromiso radicular ni consta baja por incapacidad temporal por esta contingencia. El 25 de abril de 2008 acudió a la clínica concertada con la empresa sin aportar pruebas radiológicas que determinaran diagnóstico alguno. 3.- El 25 de abril de 2008 Don Benedicto acudió sobre las 9.30 de la mañana conduciendo su vehículo a la clínica de prevención concertada con la empresa. Posteriormente caminó hacia una cafetería y tras consumir un café, cogió de nuevo su coche para dirigirse al Hospital Xeral; después cogió el coche de nuevo, se dirigió a la clínica y luego hacia la calle Pino. Por la tarde se dirigió a un domicilio acompañado de una mujer, a una cafetería y a la Residencia Casals donde trabaja su acompañante, permaneciendo desde las 22 horas hasta 3.30 dentro de la cafetería del...
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