AAP Barcelona 287/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:7601A |
| Número de Recurso | 1276/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 287/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810142120158247467
Recurso de apelación 1276/2017 -1
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 29/2016
Parte recurrente/Solicitante: Zaida, Fulgencio
Procurador/a: Arantxa Reche Calduch, Arantxa Reche Calduch
Abogado/a: Eva Maria Barlabe Vilanova
Parte recurrida: Hipolito, C3 MATERIALS DE CONSTRUCCIO,S.L., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, Andrea
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: GUSTAVO ADOLFO GOMEZ FERRE
AUTO Nº 287/2018
Magistrados:
JOAN CREMADES MORANT
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ
Barcelona, 30 de noviembre de 2018
En fecha 29 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 29/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el
recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Arantxa Reche Calduch, en nombre y representación de Zaida y Fulgencio contra el Auto de 06/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A..
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" DESESTIMAR la OPOSICIÓN formulada por la parte ejecutada, DECLARAR que C3 MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ, S.L, Don Hipolito, Doña Andrea, Don Fulgencio y Doña Zaida carecen de la condición de CONSUMIDOR en los términos exigidos por la legislación vigente, NO RESULTANDO PROCEDENTE ENTRAR a VALORAR el carácter ABUSIVO de las CLÁUSULAS CONTENIDAS en el título ejecutivo, y continuando adelante la ejecución por los cauces previstos legalmente, sin imposición de costas a ninguna de las partes."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/11/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mª PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .
P or el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de L'Hospitalet de Llobregat se dictó auto en fecha 6 de julio de 2017 en resolución del incidente de oposición tramitado en una sola pieza en que el se resolvían las oposiciones a la ejecución promovidas, respectivamente, por las representaciones procesales de los coejecutados, D. Fulgencio y Dª. Zaida, quienes alegaban, mediante sendos escritos de similar contenido, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato que sirve de título a la ejecución, en particular, las referidas al índice IRPH, la cláusula suelo y la relativa al vencimiento anticipado.
El presente procedimiento se basa en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha otorgada en fecha 25 de octubre de 2004 por CAJA DE AHORROS DE SABADELL, hoy sucedida por la entidad actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ( BBVA), como prestamista, a la sociedad mercantil "C-3 MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ,S.L." como prestataria, y D. Hipolito, Dª Andrea, D. Fulgencio y Dª Zaida, como fiadores solidarios.
La resolución recurrida desestima el incidente por considerar que sus promotores no ostentan la condición de consumidores.
Por la representación procesal de los referidos ejecutados se apela dicha resolución, ya en un solo escrito para los dos opositores, D. Fulgencio y Dª Zaida, insistiendo en todos los argumentos que les llevaron a plantear el incidente de oposición que examinamos. En sustento de sus tesis apelan a la equidad; así, pese a admitir que funcionaban como una sociedad limitada, (SL) pero solo por razones fiscales, mantienen que realmente eran dos autónomos y que no resulta equitativo concederles el mismo trato que a otras sociedades mercantiles de mayores dimensiones. Defienden su condición de consumidores al tratarse de personas físicas y, con ello, la posibilidad de controlar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se denuncian, entendiendo, además, que en el negado caso de que se considerase que los referidos ejecutados no ostentan la condición de consumidores, es posible predicar la nulidad de dichas cláusulas desde la perspectiva de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).
Por su parte, la representación procesal de la entidad BBVA, S.A se opone al recurso formulado de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
A partir de las alegaciones expuestas debemos avanzar que el recurso no puede prosperar pues compartimos las conclusiones a las que llega la juez a quo en la resolución recurrida, cuya decisión hemos de ratificar, sin perjuicio de efectuar ciertas matizaciones que, en este caso, conducen al mismo resultado.
Debemos comenzar por afirmar que nos consta la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha establecido, en síntesis, que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio .
Ahora bien, como hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores resolviendo supuestos análogos al que ahora examinamos, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, lo que no cabe desconocer
es que, en todo caso, la protección de los derechos de consumidores reconocidos por el derecho de la Unión y por el derecho interno (la citada LGDCU) solo es aplicable a quien ostente la condición de consumidor.
Pues bien, partiendo de esta premisa, debemos señalar que en el supuesto de autos no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar ninguno de los apelantes dicha condición, incluso pese a tratarse de personas físicas. En sustento de esta conclusión es necesario poner de relieve que nos hallamos en presencia de un préstamo con garantía hipotecaria constituido, conforme resulta de la documentación aportada, con una clara finalidad mercantil que, de hecho, no es negada por los recurrentes, siendo la sociedad C-3 MATERIALS DE CONSTRUCCIÓ,S.L." la prestataria.
En este sentido, en líneas generales, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, establece expresamente que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ".
De ello cabe concluir que el consumidor y usuario al que se refiere la normativa aplicable es la persona física y también la jurídica que, sin ánimo de lucro -lo que resulta incompatible con una sociedad mercantil como lo es la entidad ejecutada- actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización...
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