AAP Barcelona 294/2018, 15 de Noviembre de 2018
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2018:7487A |
| Número de Recurso | 479/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 294/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 479/2018 -A
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 53/2016
Parte recurrente/Solicitante: Genaro, Tarsila, Hermenegildo, Higinio
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra, Josep Mª Cortal Pedra, Josep Mª Cortal Pedra, Josep Mª Cortal Pedra
Abogado/a:
Parte recurrida: PROMOTORA GIVEDA LA SELVA S.L, Jorge, BANCO DE SABADELL S.A
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra, Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: CRISTINA TORREGROSA CARTAGENA
AUTO Nº 294/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Paulino Rico Rajo
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 15 de noviembre de 2018
En fecha 17 de mayo de 2018 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 53/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJosep Mª Cortal Pedra en nombre y representación de Genaro
, Tarsila, Hermenegildo, Higinio contra Auto - 19/01/2018 y en el que consta como parte apelada el/la
Procurador/a Josep Mª Cortal Pedra, Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de PROMOTORA GIVEDA LA SELVA S.L, Jorge, BANCO DE SABADELL S.A.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"En atención a lo expuesto,
DECIDO: Desestimar las oposiciones planteadas por "Promotora Giveda La Selva, S.L.", D. Genaro, D. Hermenegildo, Dª Tarsila y Higinio - en su condición de heredero de D. Sixto, todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales D. José María Cortal Pedra, contra la ejecución despachada por auto dictado el veintisiete de Enero de dos mil dieciséis, continuando la misma por las cantidades en aquel acordadas, imponiendo a los ejecutados las costas causadas"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Paulino Rico Rajo .
Contra el Auto dictado en fecha 19 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona en el incidente de oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados registrado con el nº 53/2016, ejecución hipotecaria nº 263/2015 seguida a instancia de BANCO DE SABADELL, S.A. contra PROMOTORA GIVEDA LA SELVA, S.L., Doña Tarsila, Don Jorge (sucedido por su heredero Don Higinio ), Don Hermenegildo y Don Genaro, que desestima la oposición y acuerda que la ejecución siga adelante, con imposición de costas, interpone recurso de apelación la parte ejecutada en solicitud de que " se revoque el mismo, estimando los motivos de apelación alegados, con expresa imposición de costas a la ejecutante ".
En orden a la resolución de lo que constituye objeto del recurso de apelación hemos de tener en cuenta lo siguiente:
BANCO DE SABADELL, S.A. interpuesto demanda de ejecución sobre bienes hipotecados contra los indicados en el precedente Fundamento de Derecho.
Por Auto de fecha 27 de enero de 2016 se despachó ejecución.
PROMOTORA GIVEDA, S.L. se opuso a la ejecución hipotecaria alegando la abusividad de determinadas cláusulas.
DON Genaro se opuso a la ejecución alegando, en síntesis:
" PREVIA.- FALTA DE EJECUTIVAD DEL TÍTULO ".
La basa, en esencia, en una carta remitida por CAM en fecha 27 de diciembre de 2011, acompañada como doc. nº 1.
" PRIMERA.- NULIDADL DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN: INEXISTENCIA DE TÍTULO EJECUTIVO ".
Aduce, en síntesis, haberse expedido tres copias todas ellas con eficacia ejecutiva.
" SEGUNDA.- SE TRATA DE UN TÍTULO DE COBERTURA, COMPLEMTARIO A OTRO PRINCIPAL ".
" TERCERA.- OPOSICIÓN AL AMPARTO DEL ART. 695º.4º EN RELACIÓN CON EL ART. 557.1.7º DE LA LEY, POR ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS " que indica.
" CUARTA.- OTRA MUESTRA DE ABUSO: LA MANIFESTACIÓN DE NO SER DOMICILIO CONYUGAL ".
DON Hermenegildo se opuso a la ejecución y alegó, en síntesis:
" PRIMERA.- NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN: INEXISTENCIA DE TÍTULO EJECUTIVO ".
La basa, asimismo, en la existencia de tres copias.
" SEGUNDA.- CONDICIÓN DE MI MANDANTE "
Manifiesta, en síntesis, que " nada tiene que ver con la prestataria "PROMOTORA GIVEDA LA SELVA S.L." "
" TERCERA.- OPOSICIÓN AL AMPARTO DEL ART. 695º.4º EN RELACIÓN CON EL ART. 557.1.7º DE LA LEY, POR ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS " que señala.
" CUARTA.- OTRA MUESTRA DE ABUSO: LA MANIFESTACIÓN DE NO SER DOMICILIO CONYUGAL ".
DOÑA Tarsila se opuso a la ejecución alegando, en síntesis:
" PREVIA.- CUESTIÓN PREJUDICIAL A PLANTEAR ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA ".
" PRIMERA.- NULIDAD DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN: INEXISTENCIA DE TÍTULO EJECUTIVO ".
Aduce, en síntesis, la existencia de tres copias.
" SEGUNDA.- CONDICIÓN DE MI MANDANTE "
Manifiesta, en síntesis, que " nada tiene que ver con la prestataria "PROMOTORA GIVEDA LA SELVA S.L." "
" TERCERA.- OPOSICIÓN AL AMPARTO DEL ART. 695º.4º EN RELACIÓN CON EL ART. 557.1.7º DE LA LEY, POR ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS " que señala.
" CUARTA.- OTRA MUESTRA DE ABUSO: LA MANIFESTACIÓN DE NO SER DOMICILIO CONYUGAL ".
Por Auto de 10 de febrero de 2017 se acordó no haber lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, que fue confirmado por Auto de fecha 8 de mayo siguiente desestimatorio del recurso de reposición interpuesto.
DOA Serafina, en representación del menor Higinio heredero de Don Sixto, se opuso a la ejecución y alegó, en síntesis:
" PRIMERA.- DE MI MANDANTE ".
" SEGUNDA.- PLENA ADHESIÓN A LAS OPOSICIONES DE LOS DEMÁS COEJECUTADOS ".
" TERCERA.- CONCLUSIÓN ".
Seguido el procedimiento su curso concluyó con el referenciado Auto desestimatorio de la oposición, habiéndose denegado la complementación del mismo por Auto de fecha 9 de marzo de 2018.
La parte apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:
" PRIMERA.- OBJETO DE LA PRESENTE APELACIÓN ".
La desarrolla manifestando, en síntesis, que " Se formula el presente recurso de apelación por todos los apelantes de forma conjunta,... "
" SEGUNDA.- CUESTIÓN PREJUDICIAL EUROPEA PLANTEADA POR EL PLENO DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN FECHA 22 DE FEBRERO DE 2017: SUSPENSIÓN DE LA PRESENTE APELACIÓN ".
" TERCERA.- PREJUDICIALIDAD CIVIL ".
" CUARTA.- RECONOCIMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA DE QUE LA ESCRITURA QUE SE EJECUTA ES INCORRECTA. INFRACCIÓN PROCESAL POR NO HABER CONSIDERADO UNO DE LOS MOTIVOS DE OPOSICIÓN POR FALTA DE EJECUTIVIDAD DEL TÍTULO ".
" QUINTA.- INFRACCIÓN PROCESAL POR FALTA DE EJECUTIVIDAD DEL TÍTULO ".
" SEXTA.- CONDICION DE CONSUMIDORES DE MIS MANDANTES ".
" SÉPTIMA.- EXAMEN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS ".
La primera de las alegaciones es aclaratoria sobre el planteamiento del recurso de apelación y, por tanto, carece de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios pretendidos de la resolución apelada.
La Segunda de las alegaciones formuladas ha quedado sin objeto pues la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Sentencia de fecha 7 de agosto de 2018.
La alegación tercera, sobre prejudicialidad civil, atendido tramitarse un juicio ordinario, registrado con el nº 358/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, sobre nulidad de la hipoteca, y en base a la cual pretende la apelante que se acuerde la suspensión de la ejecución, debe desestimarse.
Y es que, por una parte, la propia parte apelante pone de manifiesto que no se encuentra comprendida entre los supuestos que el 565 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan para que proceda acordar la suspensión de la ejecución.
Y, por otra parte, tratándose de un procedimiento para exigir el pago de deuda garantizada por hipoteca, como pone de manifiesto la parte apelada, el artículo 698.1 del mismo texto legal, como norma especial y por tanto de preferente aplicación, dispone que "1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier
interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo"
La alegación cuarta, en la que se denuncia, en síntesis, incongruencia de la resolución apelada por no haber resuelto uno de los motivos de oposición, debe igualmente desestimarse.
Y es que, como la propia parte apelante manifiesta, se solicitó complementación del Auto de fecha 19 de enero de 2018 y fue denegada la misma por Auto de fecha 9 de marzo siguiente en base a los razonamientos jurídicos en esta última resolución contenidos.
Consiguientemente, sin perjuicio de que a la parte ahora apelante no le convenza lo resulto, es lo cierto que se dio respuesta a los distintos motivos de oposición formulados.
Por otra parte, el hecho de que la CAM comunicara por carta que " El contrato de préstamo formalizado en la escritura pública mencionada, NO contiene un aval personal de sus hijos " o que " no constan sus hijos como avalistas o...
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