SAP Madrid 362/2018, 15 de Octubre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 25 (civil) |
| Número de resolución | 362/2018 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0008179
Recurso de Apelación 816/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 772/2016
APELANTE Y DEMANDADO: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D.JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO Y DEMANDANTE : Dña. Paulina
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 362/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 772/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles a instancia de CAIXABANK, S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra Dña. Paulina apelado -demandante, representado por el Procurador D.LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/04/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 28/04/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ." Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SR. MORALES ARROYO en nombre y representación de Paulina contra CAIXABANK S.A. representado en autos por el/ la Procurador(a) SR. SEGURA ZARIQUIEY debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura pública suscrita por las partes de concesión de préstamo hipotecario de fecha de 17 de diciembre de 2.007 dejando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al euríbor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando como capital adeudado el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado, los pagos efectuados en concepto de principal e intereses calculados también en euros, con la devolución, si así resultara, del saldo o exceso al prestatario, condenando a CAIXABANK S.A. a estar y pasar por ello; todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2018.
En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.
CAIXABANK, S.A., expone como Motivo Previo el objeto de su recurso de apelación: ausencia de vicio en el consentimiento prestado por la demandante al formalizar la escritura de préstamo.
En el Motivo PRIMERO plantea la improcedente apreciación de la nulidad parcial de préstamos multidivisa en virtud de acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento, punto sobre el que esta Sección 25ª se ha pronunciado en recientes S.S. de 27 y 19 de Septiembre de 2018 que reproducimos :"SEXTO.- Insiste por último la recurrente en la tesis de que no es posible declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento negocial. Defiende el apelante que lo que realmente corresponde es la declaración de nulidad del contrato, y no la indebida transformación a euros del mismo, pues no es posible realizar una ficción de equiparar el préstamo en moneda extranjera por otro en euros, existiendo una prohibición de integración del contrato en supuestos como el que nos ocupa según la jurisprudencia del TJUE. Pues sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial y Sección en las sentencias inicialmente citadas y otras más recientes (30-6-2016 ; 4 - octubre de 2016, 12-1-2017 y 4 de mayo de 2017 ), en las que argumentábamos; "...la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues, sin necesidad de "reintegrar" el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europea salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,70 %...Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo. Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, (0,70 %,en este caso) con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios (...) . Cita acertadamente la sentencia de instancia, la solución de la nulidad parcial establecida legalmente para la abusividad de una cláusula, concretamente por el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato no obstante dejar sin efecto, teniendo por no puestas, las cláusulas abusivas siempre que puedan subsistir sin dichas clausula; y considera, con igual acierto, que dicha solución también puede ser aplicada a los supuestos de nulidad relativa derivada del error vicio del consentimiento, haciendo una interpretación integradora del articulo
1303 Código Civil (el mismo código Civil contempla la ineficacia parcial en otros casos como los artículos 1116, 1155, 1328 y 1476 ) acorde con el principio de conservación del contrato y con la voluntad de las partes que establecen un tipo sustitutivo para el caso de que no fuera posible aplicar el tipo de interés inicialmente pactado, lo que denota la intención practica de los contratantes de mantener el contrato. Trae por ultimo a colación atinadamente, el cuerpo de doctrina jurisprudencial creado en torno a la posibilidad de nulidad parcial de los contratos, (de alguna de sus cláusulas) y al principio "utile per inutile non vitiatur", lo valido no es viciado por lo inválido", conforme al cual, aun no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento, sino solo con carácter sectorial-nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que es factible en el contrato presente ( p. e SST 10-5-2000; 22-12-2008; 20-4-2011; 18-5-2012;23-10-2013; 9-5-2013)" . La reciente Sentencia de Pleno del T Supremo antes citada de 15 de noviembre -2017 - que casa la sentencia recurrida por estimar que las clausulas cuestionas no superan el control de transparencia y consecuentemente declara la nulidad parcial del préstamo eliminando del mismo las referencias a la denominación en divisas, razona sobre este particular; "La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de...
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