SAP Asturias 384/2018, 3 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA LUISA LLANEZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:2887 |
| Número de Recurso | 20/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 384/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00384/2018
- C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85860
N.I.G.: 33044 43 2 2013 0080632
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2018
Denunciante/querellante: Cristobal, David, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO, BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO,
Abogado/a: D/Dª ANA ISABEL GALLARDO LLAMES, ANA ISABEL GALLARDO LLAMES,
Contra: Edemiro
Procurador/a: D/Dª MARIA FERNANDA LLORENTE FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª OSCAR JESUS DE DIEGO GOMEZ
SENTENCIA Nº 384/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a tres de octubre de dos mil dieciocho
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguidos por un delito de Estafa con el número 92/2017 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 20/2018), contra : Edemiro, con D.N.I. nº NUM000, de 62 años de edad, hijo de Indalecio y de Bernarda, natural de Bello Aller (Asturias) y vecino de Barcelona, casado, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Fernanda Llorente Fernández, bajo la dirección del Letrado Don Óscar Jesús de Diego Gómez; causa en la que es parte acusadora Cristobal y
David, representados por el Procurador de los Tribunales D. Benjamín Rivas del Fresno, bajo la dirección de la letrado Dña. Ana Isabel Gallardo Llames, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes
Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: A finales del año 2007, en un bar sito en la localidad de Ules-Oviedo y a través del dueño del citado establecimiento llamando Rodolfo, los querellantes David y Cristobal, mantuvieron conversaciones para proceder a invertir en la compraventa de un apartamento sito en la isla de Gran Canaria, conversaciones en las que participo Ruperto, (contra el que se ha seguido por estos mismos hechos Procedimiento Abreviado 1045/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, en el resulto absuelto por sentencia firme dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de fecha 23/2/16).
Tras diversas conversaciones mantenidas por los querellantes con el citado Ruperto, actualmente fallecido, y con otras personas no determinadas, tanto en Asturias como en Canarias, a donde se desplazaron en una ocasión en compañía de Ruperto, finalmente decidieron realizar los trámites necesarios para llevar a cabo la compra del apartamento, tras lo cual el día 14 de enero de 2008, comparecieron David y Cristobal, junto a la novia de este último Loreto, acompañados de Ruperto, en la Notaría de María de las Nieves Díaz García de Oviedo, otorgando los tres un poder a favor de Ruperto con el objeto de que poder gestionar la compra del inmueble, haciendo constar que las facultades que le otorgaban única y exclusivamente podían ser ejercidas con relación a la apertura de una única y exclusiva línea de crédito de descuento de papel, hasta el límite máximo de 85.000 euros a formalizar con la entidad bancaria. Al día siguiente, el 15 de enero de 2008, comparecieron de nuevo en la misma notaria David y Cristobal, otorgando cada uno de ellos un nuevo poder a favor de Ruperto en idénticos términos y con las mismas facultades que el anterior.
El día 15/01/08, Ruperto, utilizando el poder conferido, solicitó y obtuvo una póliza de crédito en cuenta corriente por importe de 84.000 euros a nombre de Cristobal en la entidad Bancaja, sucursal de Maspalomas (Playa del Inglés) y otra póliza de crédito a nombre de David, por importe de 85.000 euros, abriéndose dos cuentas asociadas a dichas pólizas con números NUM001 y NUM002, respectivamente, donde se ingresaron las referidas cantidades, ordenando Ruperto el mismo día 15/1/08 sendas transferencias por importes de
82.000 euros cada una y el día 18/1/08 otras dos trasferencias por importe de 1500 y 500 euros, todas ellas a favor de la cuenta nº NUM003 de Bancaja, aperturada a nombre de la entidad Merchan Vending SL de la que era administrador único desde el 14/12/07, el acusado Edemiro, mayor de edad con antecedentes penales, habiéndose dispuesto del dinero trasferido sin destinarlo a la compra del inmueble.
A consecuencia de estos hechos se generó una deuda con Bancaja, con cargo a David y Cristobal, que según las certificaciones emitidas por la entidad bancaria ascendía en la fecha de 30/8/10 a 126.200,06 euros en el caso de David y a 124.091,58 euros respecto de Cristobal .
Consta que las cuentas de crédito tras la extinción de Bancaja fueron vendidas por Bankia a la entidad financiera Promontoria Cerberus SLU, actualmente denominada Haya Real Estate SLU, sin que se haya formulado por dicha entidad o por las que le precedieron reclamación alguna de la deuda frente a los querellantes.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los Art. 248 y 250.1.6º del Código Penal (según la redacción vigente a la fecha de los hechos ), designando como autor al acusado Edemiro y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se impusiera la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de nueve meses con cuota diaria de 12 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal y pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a pagar a David y a Cristobal, o en su caso, a la entidad que resulte perjudicada, las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia, consistentes en las cantidades obtenidas por las pólizas de crédito suscritas el 15-1-08, con la entidad Bancaja, más los intereses pactados, siendo de aplicación los incrementos previstos en el art. 576 de la L.E.Civil y que de esa cantidad responda subsidiariamente la mercantil Merchan Vending S.L., en virtud del art. 120.4º CP.
La acusación particular elevo a definitivas las conclusiones del Ministerio Fiscal y las hizo suyas en su totalidad.
La defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la nulidad del procedimiento y subsidiariamente su libre absolución con declaración de oficio de las costas judiciales causadas.
Antes de entrar en el fondo del asunto procede resolver las cuestiones previas alegadas por la defensa del acusado en el acto del plenario, al amparo de lo establecido en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, alegando en primer lugar la falta de competencia territorial de los Juzgados de Instrucción de Oviedo y de esta Audiencia Provincial de Asturias para la instrucción y enjuiciamiento de la causa, por entender que toda la acción presuntamente delictiva se desarrollo en Canarias; A la vez se alega la prescripción del delito de estafa por el transcurso del término de tres años previsto en el art. 131.1 del C. Penal aplicable al tipo básico; y la infracción del derecho de defensa, sosteniendo que en las distintas ocasiones en las que tras las oportunas requisitorias el investigado fue localizado y presentado ante los Juzgados de Instrucción del lugar de su detención a prestar declaración, no se le dio traslado de la querella, por lo que no tuvo conocimiento de los hechos punibles que se le imputaban originándose una situación de indefensión, solicitando la nulidad de actuaciones que fundamenta también en la ausencia de la declaración formal de rebeldía del investigado conforme a los arts. 834 y ss de la LECrim.
Comenzando por el examen de cuestión relativa a la competencia territorial para el conocimiento de la causa, como ya adelanto esta Sala al comienzo de la vista, desestimando la cuestión planteada tardíamente por la defensa al no haber sido alegada durante la instrucción de la causa, se ha de partir del criterio sentado por el Tribunal Supremo ( AATS 01/04/04, 14/01/08, 17/01/08, 05/03/10, 11/01/11 entre otros) conforme al cual se ha de entender en orden a la determinación de la competencia territorial que "el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo (engaño) o del sujeto pasivo (desplazamiento patrimonial), y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial (teoría de la ubicuidad). Este criterio viene corroborado por el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, en el que se adoptó el siguiente acuerdo: "el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya...
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