ATS, 13 de Noviembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de La Coruña se dictó sentencia en fecha 24 de mayo de 2016, en el procedimiento nº 629/15 seguido a instancia de D. Carmelo contra Autoridad Portuaria de A Coruña, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 20 de enero de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de marzo de 2017 se formalizó por el letrado D. José Miguel López Pérez en nombre y representación de D. Carmelo, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 19 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 19 de septiembre pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS, ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente se limita a citar y transcribir parcialmente las sentencias ofrecidas de contraste, y luego efectúa una serie de consideraciones sobre la sentencia recurrida pero sin realizar análisis comparativo alguno. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, el Juzgado de lo Social número 3 de los de A Coruña conoció de la demanda del actor, hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, en la que postulaba que el despido se calificara como nulo o subsidiariamente improcedente, frente a Autoridad Portuaria de A Coruña, para la que prestaba servicios de Policía Portuario con la categoría NUM000., hasta que se la comunica la extinción de su contrato de trabajo el 24-4-2015. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, resolvió el recurso interpuesto por el trabajador recurrente en sentencia de 20 de enero de 2017, en la que, confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido, si bien reconociendo el derecho a percibir una indemnización de 2.617,29 euros. En particular, la sentencia descarta la revisión del relato histórico, así como la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales --igualdad en el acceso al empleo público, y garantía de indemnidad--. Sentado lo anterior, tampoco tuvo favorable acogida la interesada declaración de improcedencia del despido, al quedar acreditado que lo que se ha producido es una cobertura reglamentaria de la plaza, desestimando asimismo la infracción del art. 96.2 EBEP, y el reconocimiento de una superior indemnización.

Para justificar, en el caso, que existe la contradicción, que, como requisito de viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, impone el artículo 219 de la LRJS, afirma el demandante que la sentencia que combate llega a pronunciamiento distinto que las sentencias que invoca para su contraste. En efecto, el recurrente plantea un primer motivo de debate insistiendo en la existencia de un despido nulo, al producirse la infracción de los arts. 9, 10, 14, 23,2, 24 y 103.3 CE, por vulneración del principio de igualdad y discriminación del actor con el resto de trabajadores fijos, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 2 de febrero de 2011 (rec. 2931/10). En la misma se recurre por el Ayuntamiento demandado la sentencia de instancia que estimando la pretensión de despido, declarado improcedente previa declaración - contradictoria- de ostentar la actora la condición de trabajadora indefinida y otorgarle a este la opción ex art. 56 ET como fija. La sentencia declara que la actora es trabajadora indefinida por fraude en la contratación y le otorga la opción entre readmisión o indemnización como trabajadora fija. La Sala tras una minuciosa labora argumental, concluye que en el caso y a la vista de la secuencia contractual, nos encontramos ante una relación laboral indefinida no de plantilla, por lo que procede mantener en este extremo el fallo combatido, condenándose a la demandada a optar entre la readmisión en las mismas condiciones o abonar la indemnización ya fijada, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente. Así lo primero que se observa es que en la sentencia que se ofrece de contraste nos encontramos con una secuencia o cadena contractual, siendo el último de los contratos suscritos de obra o servicio determinado, comunicándose el día 13-1-2009 la extinción de su relación laboral por finalización del contrato, y declarada la existencia de fraude de ley en la contratación, y por ende, la condición de trabajadora indefinida, se declara la improcedencia del despido. Por el contrario, en la sentencia recurrida, el trabajador obtuvo por sentencia judicial la condición de indefinido no fijo, declarándose el cese ajustado a Derecho, porque en este caso el cese producido obedece a una causa real y efectiva, cual es la cobertura de las plazas mediante un proceso reglamentario y debidamente autorizado. Lo expuesto pone de manifiesto la inexistencia de contradicción.

Respecto al segundo motivo del recurso, en el que incide en la vulneración de la garantía de indemnidad, selecciona como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 13 de noviembre de 2012 (rec. 3781/2012). Se analiza en el caso si ha de calificarse como nulo o improcedente el despido sufrido por los actores, que trabajaban para la Xunta de Galicia mediante contratos de trabajo para obra o servicio vinculados a un Plan específico de actividad, pero que, en realidad, desarrollaban su actividad en otro Plan diverso. Los actores presentaron reclamación administrativa previa en noviembre de 2009 y en el plazo de quince días aproximadamente, recibieron una carta comunicando la extinción de su contrato a 31 de diciembre de dicho año por no haberse aprobado la partida presupuestaria para dotar al Plan para el que según los contratos de trabajo debían haber trabajado. La Sala entiende que el indicio de vulneración de la garantía de indemnidad aportado con la reclamación previa es suficiente para calificar el despido como nulo por vulneración de la garantía de la indemnidad, sin que pueda considerarse justificación razonable para superar el indicio aportado el hecho de que no se prevea presupuestariamente la continuación de un Plan de actividad en el que nunca prestaron servicios los trabajadores impugnantes.

Un examen comparativo entre la sentencia impugnada y la aportada para justificar la contradicción, permite alcanzar la conclusión de que, en el presente caso, no concurre el presupuesto de contradicción, y que de contrario, las dos sentencias establecen la misma doctrina sobre la garantía de indemnidad, que impide ( STC 14/1993, entre otras muchas) que la empresa adopte medidas de represalia contra el trabajador, derivada de las actuaciones de este encaminadas al ejercicio de sus derechos en el ámbito jurisdiccional, es decir el principio de que no pueden derivarse del ejercicio de una pretensión procesal consecuencias perjudiciales para el trabajador en la relación laboral, y también, aquella otra doctrina ( STC 135/90 de 19 de julio entre otras varias) expresiva de que cuando un trabajador invoque que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho constitucional aportando, al efecto, indicios que generen una razonable sospecha, incumbe al empresario al prueba de la no existencia de un motivo razonable de despido.

A partir de esta doctrina, la sentencia recurrida atendiendo a las circunstancias del caso, concluye afirmando que el panorama indiciario aportado por la trabajador de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en vertiente de la garantía de indemnidad, ha sido desactivado por la demandada, de tal suerte que consta que el cese obedece a una causa real y efectiva cual es la cobertura de las plazas mediante el proceso reglamentario, proceso debidamente autorizado en el marco económico, concluyendo con la validez del tal proceso lo que desactiva la existencia de intención vulneradora del derecho invocado por el ahora recurrente. La situación que refiere la sentencia de referencia no es parangonable con la que terminamos de examinar, no solo por la inexistencia de un enlace claro entre la inicial reclamación previa y el posterior cese de los demandantes, sin que la razón esgrimida justifique tal proceder, porque no se prevea presupuestariamente la continuación de un Plan de actividad en el que nunca prestaron servicios los trabajadores impugnantes.

Siguiendo el hilo argumental del recurso se suscita un tercer motivo en el que alega que en los casos de los indefinidos no fijos de plantilla, para el supuesto de resolverse el contrato deben acudir a la fórmula del despido objetivo y abonar la indemnización correspondiente, proponiendo como resolución de referencia, la sentencia dictada por esta Sala de 24 de junio de 2014 (rec. 217/2013). En el caso, la universidad demandada modificó la RPT, lo que supuso entre otras medidas, la amortización de 156 puestos de trabajo de personal laboral temporal con contrato de interinidad por vacante. La decisión fue comunicada por escrito a los trabajadores afectados y los sindicatos recurrentes la impugnaron mediante demanda de despido colectivo. La sentencia que ahora se examina rectifica la doctrina tradicional de la Sala y declara la nulidad del despido por no haberse seguido los trámites del art. 51 ET. Razona la sentencia que el contrato de interino por vacante está sujeto a término y no a condición resolutoria como hasta ahora se decía- término que llegará cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convoque para cubrir la plaza ocupada -única causa extintiva que contempla el art. artículo 4-2 del R.D. 2720/1998-, por lo que la extinción por amortización de la plaza se produce antes de que llegue su vencimiento, y eso determina que haya de seguirse los trámites de los arts. 51 y 52 ET de acuerdo con lo establecido en la D. Adic. 20ª ET, que es aplicable tanto al personal indefinido no fijo como al interino por vacante.

Basta una atenta lectura a los términos en los que ha sido planteado el recurso, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Por lo pronto, en la sentencia recurrida se contempla la extinción de un contrato de un indefinido no fijo al que se cesa tras la cobertura de la plaza mediante el proceso reglamentario. Y esta situación no es parangonable con la que resuelve la sentencia de contraste, en la que, la extinción de los puestos de trabajo de personal laboral temporal interino por vacante se produce por la amortización de las plazas motivada por la aprobación de una nueva RPT que ha conllevado la desaparición de 156 puestos de trabajo, con base en causas de índole económico y organizativo. Por lo tanto, en un caso, la extinción no se produce por amortización del puesto de trabajo que venía desempeñando el actor, sino porque ha sido asignado en un proceso de cobertura de plazas; mientras que en el otro, se trata de una amortización de 156 puestos de trabajos derivado de la aprobación de una nueva RPT, lo que evidencia que tampoco la identidad alcanza a los debates judiciales abordados por las respectivas Salas sentenciadoras.

El cuarto motivo y con carácter subsidiario, señala la necesidad de que el trabajador tiene derecho a una indemnización como finalización del contrato temporal, seleccionando como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 15 de junio de 2015 (rec. 2924/2014). En el caso, La trabajadora prestaba servicios en el CSIC como trabajadora indefinida no fija hasta que le fue comunicado su cese por cobertura reglamentaria de la plaza tras el proceso de selección convocado y al que la demandante no concurrió. La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido y la de suplicación confirmó dicha resolución por considerar que la extinción se realizó conforme a Derecho. En casación para la unificación de doctrina se plantean por la actora dos motivos, el primero referido a la improcedencia del despido y el segundo para pedir, con carácter subsidiario, la indemnización del art. 49 ET. La sentencia desestima el primero de dichos motivos por falta de contradicción y estima el segundo tras apreciar la concurrencia de dicho presupuesto, ateniéndose al criterio ya manifestado con anterioridad por la Sala, así como a lo resuelto en Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de diciembre de 2014, dictado en el asunto C-86/2014 (ES), estimando parcialmente el recurso, y se reconoce la indemnización de 8 días de salario por año de servicio.

Tampoco la contradicción puede declararse existente, pues los fallos son del mismo signo, de tal suerte que la sentencia recurrida confirma el fallo de instancia en el extremo relativo a reconocer al ahora recurrente como consecuencia del cese, la indemnización legalmente prevista de 8 días por año de servicio, en aplicación de los dispuesto en el art. 49.1.c) ET, solución que es la que se alcanza en la sentencia de referencia.

Y finalmente, el último motivo de contradicción destinado a denunciar la vulneración del art. 96.2 EBEP propone como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de 19 de septiembre de 2006 (rec, 123/2005), en la que se declara que frente a la inequívoca previsión del art. 56.1 ET y del art. 110 LPL, la negociación colectiva puede atribuir al trabajador la opción entre la readmisión y la indemnización. Esto es lo que sucede en el Convenio aplicable en el asunto de la sentencia anotada, cuyo art. 28 bajo la rúbrica "garantías de empleo", dispone con rotundidad tal posibilidad, aclarando que "se consideran fijos todos aquellos trabajadores/as que desempeñen puestos de carácter permanente, así como contratos (sic) en fraude de ley". Cuando este tipo de reglas se contienen en convenios de los empleados de las Administraciones Públicas, deben tenerse en cuenta los especiales requisitos exigidos en la Ley 30/1984 art. 19, para que el personal laboral contratado por las Administraciones Públicas tenga el carácter de fijo. No obstante, esta regla restrictiva entiende el Tribunal no resulta de aplicación al caso de autos porque, "quien contrató, si bien fue una empresa pública estaba constituida bajo la figura de una sociedad mercantil, sujeta desde entonces al régimen de contratación laboral propio de las empresa privadas", de manera que una posible referencia de la norma pactada (art. 28.1) a trabajadores fijos habría de entenderse comprensiva de los trabajadores cuya relación ostentase la cualidad de indefinida, bien por haber sido contratados ya con tal carácter, bien por haberla adquirido en función de las irregularidades contractuales.

Pero, tampoco puede declararse la contradicción, porque el supuesto de la sentencia de referencia viene referido a la atribución del derecho de opción de conformidad con las previsiones del convenio de aplicación en un despido declarado improcedente, lo que quiebra en la sentencia recurrida donde el cese se declara ajustado a Derecho, porque lo que ya no cabe abordar a quién corresponde el derecho de opción.

También puede añadirse a mayor abundamiento, que en el escrito de formalización del recurso articulado por el trabajador recurrente no señala la fundamentación de infracción legal en que, a su juicio, incurre la sentencia impugnada. Esta falta de análisis de la infracción legal denunciada incumple el requisito expresado en el art. de acuerdo con el artículo 224 1. b) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 207 del mismo texto legal., tal como resulta de la interpretación gramatical, y tal como ha sido entendido por jurisprudencia constante de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. No es posible suplir esta deficiencia, de acuerdo también con reiterada doctrina jurisprudencial, a través de la fundamentación del presupuesto de contradicción de sentencias, ya que este último se refiere a un presupuesto distinto, y atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina.

Ante la realidad antes indicada no se pueden acoger las muy elaboradas alegaciones del recurrente en el sentido de entender que sí concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS, sin que proceda la imposición de costas.