STS 948/2018, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2018:4064 |
| Número de Recurso | 3702/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 948/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3702/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 948/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Francisco de Miguel Pajuelo contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en recurso de suplicación nº 3968/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, en autos nº 521/2015, seguidos a instancias de D. Gustavo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre jubilación anticipada.
Ha comparecido como parte recurrida D. Gustavo representado y asistido por el letrado D. Ignasi Maeso Vidal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.
Con fecha 7 de abril de 2016 el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"Primero.- Don Gustavo DNI nº NUM000, nacido el NUM001-1952, afiliado a la Seguridad Social con el nº 08/ solicitó pensión de jubilación el 19-02-2015.
Segundo.- La prestación le fue denegada por resolución de 23-02-2015 al estimar la entidad gestora que en la fecha del hecho causante, el 19-02-2015, el régimen especial de trabajadores autónomos de seguridad social en que debe causarse la pensión no contempla la jubilación anticipada con menos de 65 años de edad por cese involuntario, conforme a lo dispuesto en el art. 161 bis 2 y DA 8ª LGSS (folio 24).
Tercero.- Frente a la resolución desestimatoria interpuso el 1-04-2015 reclamación previa, sosteniendo que no le es de aplicación el cambio normativo operado por Ley 27/2011 en fecha 1-04-2013 al poder acceder a la jubilación en el RETA con carácter anticipado antes de 1-04-2013 (folios 26 a 28).
Cuarto.- La reclamación fue desestimada por resolución de 8-05-2015, en aplicación del art. 161 bis 2 y DA 8ª de la LGSS , al considerar que la pensión debe resolverse por el régimen de autónomos, al acreditar en el mismo mayor período cotizado y no acreditar en el régimen general un período mínimo de cotización de 15 años, no computando como cotizado a tal efecto la percepción de subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años y no acreditar la condición de Mutualista con cotizaciones anteriores al 1-01-1967 y no tener cumplidos 63 años de edad (folios 35-36).
Quinto.- La base reguladora de la prestación es de 1.228,11 euros, el porcentaje correspondiente a la percepción de la jubilación anticipada el 82% y sus efectos 20-02-2015 (no controvertido).
Sexto.- El demandante consta de baja en la empresa GALVÁNICAS MOLECROM, S.L. en fecha 6-08-2011, por despido (folios 53-54, 58 a 60), pasando a percibir la prestación y posteriormente el subsidio por desempleo para mayores de 52/55 años (folio 30).
Séptimo.- El demandante acredita 14.674 días cotizados a la Seguridad Social (40 años), iniciando su vida laboral en el régimen general el 24-04-1974. En el régimen especial de trabajadores autónomos cotizó 7.970 días (21 años) y en el régimen general 6704 días (18 años), constando de alta en el RETA en el período 1-07-1982 a 31-12-2006 y la última alta en el régimen general data de 10-04-2007 (folios 48-49).".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "ESTIMO la demanda presentada por D Gustavo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por JUBILACIÓN ANTICIPADA y DECLARO el derecho de la parte demandante a percibir la pensión de jubilación anticipada, a tenor de la base reguladora mensual de la base reguladora de 1.228,11 euros, porcentaje del 82% y efectos 20-02-2015, y CONDENO a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación que se reconoce con las mejoras y revalorizaciones que procedan.".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestima y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, en fecha 7 de abril de 2016, que recayó en los Autos 521/2015, en virtud de demanda presentada por D. Gustavo contra el mencionado Instituto, en reclamación por el reconocimiento de jubilación anticipada y, por tanto, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.".
Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 2 de noviembre de 2016. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Extremadura de fecha 12 de julio de 2011 (RS 266/2011).
Con fecha 31 de marzo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.
Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso formalizado de contrario sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.
1. La pensión de jubilación anticipada solicitada por el trabajador demandante fue inicialmente denegada por el INSS, al entender que como tiene cotizados 7.970 días cotizados en RETA y 5.442 en el RGSS sin contar cotizaciones subsidio desempleo mayores 55 años y que el RETA, régimen por el que se le debe reconocer la pensión no prevé dicha jubilación por cese involuntario con menos de 65 años. La sentencia de instancia, que considera probado que la actora ha cotizado 6.704 días al RGSS (computando las cotizaciones por el subsidio de desempleo para mayores de 52 años), reconoció al actor la pensión de jubilación con un 82% de su base reguladora de 1.228'11 € y efectos de 20 de febrero de 2015, lo que fue confirmado por la de suplicación, que argumenta que a los días cotizados en el RGSS hay que añadir días cotizados en los períodos de percepción del subsidio de mayores de 52 años porque " si bien la DA 28ª excluye el cómputo de esos 1090 días a efectos de la carencia para el acceso a la prestación, no los excluye para determinar el régimen que resulta aplicable, que aquél que tenga mayor número de cotizaciones, habiéndose de computar a tales efectos, como dispone pfo 2 del artículo único del RD-ley 5/98, la totalidad de las que acredite el interesado, expresión ésta que no excluye las realizadas en período de percepción del subsidio de mayores de 52 años, por lo que acreditando 6228 en el RGSS y sólo 6069 en el RETA, el régimen aplicable es el RGSS donde sí se reconoce el derecho a la jubilación anticipada para cuya carencia, conforme al art 4.1 del RD 691/91 pueden ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión" .
La entidad gestora acude a la casación para la unificación de doctrina con cita de contradicción de la STSJ de Extremadura de 12 de julio de 2011, habiendo informado el Mº Fiscal en el sentido de que se considere procedente dicho recurso.
1. En orden a la previa determinación de la existencia, o no, del requisito de la contradicción exigido por el art 219.1 de la LRJS cabe señalar que la sentencia de referencia contempla también un caso de jubilación anticipada cuya prestación es igualmente reconocida en la instancia y que, sin embargo, se deniega en suplicación, al estimarse el recurso del INSS, señalándose en el primer fundamento de derecho de la sentencia del TSJ que la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si aplicando el art. 35 del Decreto 2530/70 la pensión debe causarse por el régimen en el que se acrediten más cotizaciones, cuando en el último al que se cotizó no se reúna suficiente periodo de carencia para causarla, lo que en el supuesto contemplado suponía que se debía de reconocer por el RETA, ya que en el régimen general solo se acreditaban 3.530 días, esto es menos de los exigidos para causar la pensión de jubilación en él.
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Con carácter previo debe examinarse si las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el artículo 219 de la LRJS para la viabilidad del recurso que nos ocupa, norma de orden público procesal de ineludible acatamiento, lo que obliga, incluso de oficio, a examinar si concurre el requisito de existencia de contradicción doctrinal que condiciona la admisión del recurso.
Sentado lo anterior conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre el artículo 217 de la L.P.L. que sigue siendo aplicable dado el tenor del art. 219 de la L.R.J.S.. Según ella, la contradicción "requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" ( sentencias de 27 y 28-1-92 [ recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [ recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [ recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [ recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [ recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas).
Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [ recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [ recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras)".
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La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa nos lleva a estimar que, pese a las similitudes existentes entre las sentencias comparadas, las mismas no son contradictorias porque existen datos fácticos que dan lugar a un debate distinto en cada caso.
En tal sentido deben tenerse en cuenta las siguientes diferencias:
Primera. en el caso de la sentencia recurrida, según consta a los folios 48 y 49 de los autos a los que se remite la sentencia de instancia, durante dos años y ocho meses (del 01-07-1982 al 06-03-1985) el trabajador cotizó al RGSS y al RETA, periodo de cotizaciones superpuestas que la entidad gestora imputó íntegramente al RETA, pero cuya imputación en todo o en parte al RGSS habría facilitado que el trabajador reuniese en este régimen el periodo de tiempo necesario para causar la pensión de jubilación, lo que permitiría la Adicional trigésima octava de la LGSS vigente al tiempo del hecho causante. Esta circunstancia fáctica no se da en el caso que contempla la sentencia de contraste.
Segunda. Porque en el caso de la sentencia recurrida al trabajador le fue reconocido el subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y cinco años, lo que, conforme al art. 215-3 de la LGSS en su redacción anterior a julio de 2012 en relación con la Adicional vigésima octava de la citada ley, hace presumir que reunía la carencia exigida para causar la pensión de jubilación. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste no consta que el trabajador de ese supuesto percibiera el subsidio por desempleo.
Tercera. Porque esas circunstancias fácticas han dado lugar a un debate distinto. En efecto, en el caso de la sentencia de contraste, como el interesado no reunía carencia para causar la pensión de jubilación en ningún régimen por separado y era preciso computar las acreditadas en otro, el debate consistió en determinar si la pensión se causaba por él en el último régimen al que se cotizó o en el que más cotizaciones se acreditaban. Por contra, en el caso de la sentencia de contraste el debate fue otro: el de si el subsidio por desempleo se causó computando todas las cotizaciones acreditadas al RGSS y el valor de las acreditadas durante la percepción del subsidio, para acabar fundándose la sentencia recurrida en la doctrina sentada en supuesto similar por nuestra sentencia de 13 de mayo de 2015 (Rec. 838/2014) en la que con base en el cómputo recíproco de cotizaciones establecido en el art. 4-1 del RD 691/1991, de 12 de abril, se reunía el periodo de carencia necesario para causar la jubilación al tiempo de reconocerse el subsidio por desempleo, sin que la Adicional vigésimo octava de la LGSS impidiera el cómputo de las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio por desempleo, ex artículo 218-1, al exclusivo efecto de acreditar mayor número de días cotizados en el régimen general. Esta doctrina que aplica la sentencia recurrida no se alegó, ni analizó, ni tampoco se podía aplicar en el caso contemplado por la sentencia de contraste, pues no consta el cobro del subsidio por desempleo en ese supuesto, y no se debe olvidar que en el caso de la sentencia recurrida si se reconoció el subsidio por desempleo del régimen general, reconocimiento cuya validez no se impugna, y que dió lugar a un debate distinto, porque tal decisión conllevaba acreditar carencia suficiente para causar una pensión de jubilación.
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Las precedentes consideraciones nos llevan, oído el Ministerio Fiscal, a estimar que las sentencias comparadas no son contradictorias y que el recurso por ende no debió admitirse a trámite por la no concurrencia de un requisito que en este momento procesal funda la desestimación del recurso. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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Desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en recurso de suplicación nº 3968/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, en autos nº 521/2015.
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Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.
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Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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