ATS 1343/2018, 8 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:12820A |
| Número de Recurso | 1037/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1343/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.343/2018
Fecha del auto: 08/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1037/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: FSP/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1037/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1343/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintinueve de noviembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1273/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 3046/2016, en la que se condenaba a Casimiro como autor responsable de un delito contra la salud pública de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de diecinueve euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Además, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido, dándoseles el destino legal.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Casimiro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha uno de marzo de 2018, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Fernández Muñoz, actuando en nombre y representación de Casimiro, con base en tres motivos:
1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo".
2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, en concreto por la indebida aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
3) Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 852, 849.1º y 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución, así como del principio "in dubio pro reo" y quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.
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Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado dicho derecho, ya que la prueba testifical y los indicios tenidos en cuenta no despejan las dudas sobre la autoría del acusado.
Además, la parte alega que la escasa cantidad de droga no alcanza el mínimo psicoactivo necesario para poder ser considerada sustancia que afecta a la salud y censura que ha existido predeterminación del fallo.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Como expresa la sentencia de esta Sala núm. 241/2015, de 17 de abril, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).
Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Esta Sala, en reiteradas sentencias (5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y 1121/2003, de 10 de septiembre), ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común y; c) que tengan valor causal respecto al fallo; que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.
La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.
Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio).
En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.
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En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, Casimiro, mayor de edad, en situación irregular en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 2:05 horas del día veintiocho de noviembre de 2016, en la calle Valverde de Madrid ofreció a Florencio una bolsita de plástico a cambio de 20 euros, que resultó ser cocaína, y que, ante la presencia policial, arrojó al suelo. Acto seguido, procedieron a practicarle un cacheo de seguridad durante el cual le incautaron otros dos bolsitas de plástico con una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína.
Analizados dichos envoltorios, resultaron contener cocaína con un peso neto de 0,127 gramos, 0,119 gramos y 0,122 gramos con purezas respectivas del 33,5%, 34,2% y 31,7% (0,042, 0,040 y 0,038 gramos de cocaína pura), que iban destinadas a la venta.
La droga incautada habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 36,76 euros.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia ya analizó con detalle la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Concretamente se concluye la participación directa del mismo en el ofrecimiento de cocaína al Sr. Florencio a cambio de veinte euros en una calle de Madrid, porque si bien este último negó en la vista oral haberse dirigido al acusado para comprarle droga, los agentes policiales que intervinieron en los hechos, sí manifestaron en el plenario de forma "clara, sin fisuras y complementaria", haber visto cómo el acusado hablaba con quien resultaría ser Florencio, sacando una papelina del bolsillo, pero tirándola al suelo cuando les vio. Asimismo, añadieron que en el cacheo le ocuparon otros dos envoltorios similares y que el comprador reconoció que estaba comprando droga al acusado.
El Tribunal de apelación considera que dicho testimonio permite el juicio de inferencia, según el cual el recurrente ofreció la droga al comprador y la tiró al suelo al verse sorprendido por los agentes policiales.
Además, el Tribunal de apelación valoró la declaración del Sr. Florencio en sede instructora, debidamente introducida en el plenario, quien, a diferencia de lo declarado en el juicio oral, afirmó que la persona detenida era la misma que le había ofrecido "farlopa", lo que confirma su acierto al validar la inferencia de que la droga intervenida iba a ser introducida por el acusado en el mercado ilícito.
En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios acerca de la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria, por lo que la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta.
Además, el alegato del recurrente relativo a que la cantidad intervenida no alcanza la dosis mínima psicoactiva, es contraria al contenido de los hechos probados, donde se establece que el acusado fue sorprendido después de haber intentado vender una bolsita de plástico en la que se contenía cocaína, habiéndosele incautado un total de tres envoltorios que contenían dicha sustancia cuyos pesos netos fueron de 0,127, 0,119 y 0,122 gramos con purezas respectivas del 33,5%, 34,2% y 31,7%.
Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, en relación a la cocaína, indicando que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".
En la cocaína se sitúa la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos, a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
Realizado el cálculo, la cantidad total de cocaína pura es de 0,12 gramos, muy superior pues a la dosis mínima psicoactiva.
En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo que es acorde a la escasa cantidad de droga intervenida.
Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Además, la parte recurrente sostiene que en el relato fáctico se contiene la expresión "facilitando así la ejecución de los actos de venta de droga", que por su carácter jurídico, implica la predeterminación del fallo.
De la lectura de la declaración de hechos probados, no se desprende que conste la frase indicada, ni que exista una expresión técnico jurídica que pudiese considerarse determinante de la infracción formal que se denuncia.
El relato fáctico contempla un acto de venta de una bolsita conteniendo cocaína, así como la posesión de otros dos envoltorios de la misma sustancia con la intención de transmitirlas a terceros a cambio de dinero, por lo que la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas.
Por ello, procede la inadmisión de los tres motivos de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Baleares 165/2018, 13 de Diciembre de 2018
...y del principio in dubio pro reo, debemos significar que la STS 549/2018, de 13 de noviembre (y en idéntico sentido el ATS 1343/2018, de 8 de noviembre ), recuerda que, a pesar de las relaciones existentes entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta......
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STSJ Comunidad de Madrid 4/2019, 17 de Enero de 2019
...(sic). Sin embargo, tampoco esta queja puede progresar. En efecto, como pone de manifiesto, por ejemplo, el auto del Tribunal Supremo nº 1343/2018, de 8 de noviembre : "Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de ......