ATS, 7 de Noviembre de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:12712A |
| Número de Recurso | 4053/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4053/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4053/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2015, en el procedimiento nº 801/13 seguido a instancia de D. Epifanio contra Correos y Telégrafos SA y Ministerio Fiscal, sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 21 de julio de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de octubre de 2017 se formalizó por la procuradora D.ª Alicia Ramírez Gómez en nombre y representación de D. Epifanio recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por proveído de 4 de diciembre de 2017 y para actuar ante esta sala se tuvo por personado y parte al recurrente y en su nombre y representación a la letrada D.ª María Ascensión López López.
Esta Sala, por providencia de 14 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Las cuestiones suscitadas se centran en decidir si la aprobación de los criterios para la expulsión de las bolsas de empleo con posterioridad a las conductas imputadas al actor supone una retroactividad proscrita por el art. 9.3 CE, y si la falta de comunicación previa de las evaluaciones negativas del desempeño a la Comisión de Empleo Provincial enerva la decisión impugnada por el trabajador, que prestaba servicios para Correos y Telégrafos desde el 01/09/2000, con la categoría de operativo reparto en moto y se encontraba inscrito en las bolsas de empleo de Orihuela y Torrevieja con los números de orden 9 y 17 respectivamente, habiendo recibido el 20/10/12 burofax de la empresa comunicándole el decaimiento de su derecho a permanecer en las bolsas de empleo por la negligencia y la falta de interés en la realización de su servicio, y la obtención por ese motivo de evaluaciones negativas.
En lo tocante a las cuestiones de casación planteadas, la sentencia impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 21 de julio de 2017 (R. 745/2016), desestima el recurso del actor y confirma la dictada en la instancia que desestimó la demanda, al resultar acreditados los informes negativos que se le hicieron, y que recibió varias advertencias por las irregularidades sobre los visados, que daban todos resultado negativo por ausencia del destinatario y siempre a las 12.00 h, demostrándose que el actor los tenía ya preparados de antemano antes de salir al reparto y siempre para esa hora, razonando que a ello no obsta que el establecimiento de los criterios de expulsión de las bolsas de empleo se fijaran con posterioridad a dichas conductas (como resultado de los acuerdos negociados entre los sindicatos negociadores del III convenio colectivo y la empresa) ya que no estamos ante un procedimiento sancionador, y en todo caso, su conducta supone una vulneración de la buena fe consustancial a la relación de trabajo.
Por otra parte, la sentencia rechaza la nulidad de la evaluación negativa por no cumplir el trámite de la comunicación previa a la Comisión de Empleo, porque por una parte el documento no fue impugnado, y la cuestión ahora suscitada no se planteó en la demanda, ni tampoco con posterioridad en el juicio, tratándose por ello de una cuestión nueva, habiendo tenido, por otra parte, el actor perfecto conocimiento de todo porque ha podido obtener y consultar los informes además junto a miembros del comité de empresa, con lo que tampoco se aprecia indefensión alguna.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina insistiendo en esa doble pretensión y citando sendas sentencias de contraste, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 26-9-17 (R. 2655/15, 2905/15 y 272/2016), 28-9-17 (R. 3017/15), 4-10-17 (R. 3404/15), 10-10-17 (R. 2040/14), entre las más recientes.
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Por lo que se refiere al aplicación retroactiva de los criterios de evaluación, en el caso de la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 30 de enero de 2014 (R. 914/2012), se examina la pretensión deducida por un trabajador de la misma empresa Correos y Telegráfos SA, que accedió a la bolsa temporal para el puesto "Atención al Cliente y reparto Moto" en el centro de El Paso, en la convocatoria efectuada en fecha 7-2-2008. Mediante burofax de 10-8-2011 le fue notificada comunicación firmada del jefe de relaciones laborales en sustitución del director de la zona, en la que se le participa que había sido evaluada negativamente su prestación de servicios en Correos, y que eso suponía el decaimiento de su derecho en las bolsas de empleo.
La sentencia de instancia declaró el derecho del actor a permanecer de alta en la lista de contrataciones o bolsas de empleo, siendo dicho parecer compartido por la sentencia que ahora se ofrece de contraste. Razona al respecto que resultando de aplicación el III Convenio Colectivo, la entidad demandada no siguió el procedimiento para proceder al decaimiento de la bolsa de empleo, haciéndolo sin sujetarse al mismo.
No hay contradicción porque las pretensiones suscitadas en cada caso son distintas. Así, en la sentencia recurrida se trata de decidir si los motivos de expulsión de las bolsas de empleo por evaluación negativa del desempeño se aplicaron indebidamente al actor por hacerse con carácter retroactivo, al haberse fijado con posterioridad a las conductas reprobadas, llegando la sentencia a la conclusión de que dichas conductas resultan en todo caso contrarias a la buena fue que es consustancial al contrato de trabajo, mientras que en la sentencia de contraste lo que se cuestiona es si debió la empresa sujetarse al procedimiento establecido en el III Convenio colectivo, que estaba en vigor en el momento de adoptar de decidir el decaimiento del actor de las bolsas de empleo.
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En cuanto al segundo punto contradictorio - referido a la falta de comunicación de la evaluación negativa a la Comisión de Seguimiento - la sentencia de contraste de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 30 de marzo de 2017 (R. 451/2016), se refiere al supuesto de un trabajador de la misma empresa que también fue excluido de las bolsas de empleo por haber obtenido evaluaciones negativas del desempeño, lo que le fue comunicado mediante burofax de 04/02/2014, debiendo resaltar que esa fecha ya se habían establecido los criterios de evaluación en la empresa demandada, así como el procedimiento a seguir y en particular que el responsable de RRHH debía comunicar la evaluación negativa y el decaimiento en las bolsas de empleo, de forma motivada, al empleado y a la Comisión de Empleo con carácter previo a su efectividad, indicando las bolsas afectadas y la fecha de efectos.
En lo que a la cuestión suscitada interesa, la sentencia de contraste confirma la dictada en la instancia que declaró el derecho del actor a permanecer en las bolsas de empleo indicadas, al apreciar en la comunicación remitida al actor cierta inconcreción temporal de buena parte de las irregularidades imputadas al actor y que, además, la decisión fue adoptada por la empresa sin dar al trabajador la oportunidad de ser oído antes.
Tampoco se aprecia la contradicción porque en la sentencia recurrida se cuestiona el cumplimiento de la comunicación previa de la evaluación negativa a la Comisión de Empleo, mientras que en la de contraste el requisito incumplido es la falta de audiencia previa al trabajador afectado, lo que es claro constituyen requisitos distintos. Pero es que, además, en la recurrida la alegación del motivo referido a este punto se realiza de forma sorpresiva en suplicación, calificándose por ello de cuestión nueva, mientras que en la de contraste dicha circunstancia no se produce.
De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los arts. 219.1, 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso planteado no puede ser admitido, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, y sin que proceda imponer a la parte recurrente las costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Epifanio, representado en esta instancia por la letrada D.ª María Ascensión López López contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 21 de julio de 2017, en el recurso de suplicación número 745/16, interpuesto por D. Epifanio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante de fecha 16 de julio de 2015, en el procedimiento nº 801/13 seguido a instancia de D. Epifanio contra Correos y Telégrafos SA y Ministerio Fiscal, sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
