ATS 1348/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:12243A |
| Número de Recurso | 1087/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1348/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.348/2018
Fecha del auto: 13/09/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1087/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: GMM/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1087/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1348/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 28 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 32/2018, dimanante del procedimiento abreviado 94/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Valencia, por la que se condena a Jorge, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de drogadicción, y de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros, con una responsabilidad subsidiaria de una día de privación de libertad en caso de impago; así como el pago de las costas procesales del presente procedimiento. Decretándose el comiso y destrucción de las sustancias de ilícito comercio intervenidas.
Contra la sentencia anteriormente citada, Jorge formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que dictó sentencia de 7 de marzo de 2018, en el recurso de apelación número 32/2018, desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Jorge, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ivana Rouanet Mota, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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- vulneración del principio del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" previsto en el artículo 24 de la Constitución.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
Por cuestión metodológica, se alterará el orden de invocación de motivos que formula el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, a continuación, las siguientes.
Como segundo motivo el recurrente alega al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene que los hechos obedecen a un consumo compartido, siendo la acusación a la que correspondía la carga de la prueba.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Jorge, el día 27 de febrero de 2017 vendió a dos individuos tres papelinas o envoltorios que contenían la cantidad neta de 0,67 gramos de heroína con una riqueza del 17% y un precio en el mercado ilícito de 19,20 euros.
El Sr. Jorge fue detenido poco después, ocupándosele un envoltorio, que contenía 2,81 gramos de heroína, con una riqueza del 18%, y tres trozos de cocaína, con un peso total de 1,06 gramos, y una riqueza del 12% que llevaba escondidos en su persona.
Y se añade: "No ha resultado probado que el Sr. Jorge tuviese estas sustancias para su venta o transmisión a terceras personas, y no para su consumo propio" (sic).
A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Declara el Tribunal de Apelación que el Tribunal de instancia dispuso de la declaración del testigo presencial, agente de policía, que ratificó haber presenciado directamente el intercambio de la droga, refrendada por la declaración de cuatro agentes de policía que presencian el contacto previo del acusado con los compradores en congruencia con su relato de los hechos. Además reitera el órgano de apelación la falta de prueba sobre los elementos necesarios para afirmar la existencia de un consumo compartido.
La jurisprudencia de esta Sala (STS 360/2015, de 10 de junio), ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia; 2º) que el consumo de la misma se lleve a cabo en lugar cerrado; 3º) que se circunscriba a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados; y 4º) que se trate de cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
Sin embargo, en nuestro caso nada de ello se ha concretado ni acreditado, y por ello el factum no lo recoge, declarando, precisamente probado que el acusado, vendió a dos individuos tres papelinas o envoltorios que contenían la cantidad neta de 0,67 gramos de heroína con una riqueza del 17% y un precio en el mercado ilícito de 19,20 euros.
Además, el hecho de que le fuesen ocupados un envoltorio, que contenía 2,81 gramos de heroína, y tres trozos de cocaína, que llevaba escondidos en su persona, así como dinero en metálico, confirman el acierto del sentencia de la Audiencia Provincial y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como primer motivo el recurrente alega al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.
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Argumenta que el testimonio prestado por el testigo presencial contradice la prueba documental consistente en el atestado policial. Afirma que premisas fácticas de las que parte la resolución recurrida son erróneas, a la vista de la prueba practicada.
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Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo." ( STS 310/2017, de 3 de mayo).
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El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de apelación ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, no teniendo tal consideración de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala ni las declaraciones prestadas en el acto del juicio ni el atestado policial.
El recurrente, en realidad pretende obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia y el Tribunal de Apelación que excede del cauce casacional elegido.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
