ATS 1338/2018, 8 de Noviembre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:12229A |
| Número de Recurso | 1419/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1338/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.338/2018
Fecha del auto: 08/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1419/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LG-CA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1419/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1338/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera), se dictó sentencia de 12 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1616/2017, dimanante de las diligencias previas de procedimiento abreviado 2558/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, por la que se condenaba a Leopoldo, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 7.868,63 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Leopoldo formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 20 de marzo de 2018, en el recurso de apelación número 43/2018, desestimándolo en su integridad.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Leopoldo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Inocencio Fernández Martínez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del mismo texto legal.
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- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del mismo texto legal.
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Aduce que no se ha acreditado el elemento subjetivo del delito aplicado. Manifiesta que ignoraba en qué consistía el contenido de la bolsa que portaba, y que actuaba simplemente como intermediario para entregar el paquete, por encargo de una mujer, para que lo llevara desde Zaragoza hasta Madrid. Considera que hay una total ausencia de dolo.
En segundo lugar, señala el informe emitido por el Servicio de Información y Atención a Drogodependientes (SAJIAD), conforme al cual se acreditaba que era consumidor de cannabis y cocaína. Por ello, estima que debería haberse apreciado la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, Leopoldo, fue interceptado, hacia las 17:05 horas del día 30 de septiembre de 2016, en la Estación de Autobuses de Avenida de América de Madrid, por agentes policiales, que le encontraron oculto en la zona inguinal, un paquete que contenía dos bolsas, en cuyo interior había, en una, una sustancia, que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto de 162,360 gramos y riqueza media del 33,1%, y la otra, una mezcla de cafeína y teobromina, con un peso neto de 44,030 gramos.
El Tribunal Superior de Justicia indicaba que la cuestión planteada se ceñía a la acreditación o no de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, propio del delito contra la salud pública apreciado, pues el hecho mismo de la posesión de la droga en la cuantía y pureza citadas más arriba, así como de las circunstancias de su interceptación, no eran negadas ni siquiera por el propio acusado.
La Sala de apelación confirmó los razonamientos de la Audiencia para estimar, más allá de toda duda razonable, que el acusado, si no conocía con exactitud lo que transportaba, había asumido, al menos, la posibilidad razonable de que el paquete tuviese un contenido ilícito. La Audiencia infería esa conclusión de los siguientes indicios: a) en primer lugar, el acusado había reconocido que iba a percibir 300 euros por su transporte; b) su actitud nerviosa fue lo que llamó la atención de los agentes y lo que provocó su intervención y c), por último, el lugar donde llevaba oculta la sustancia.
La conclusión a la que llegó el Tribunal de apelación resulta correcta. Las circunstancias tomadas en consideración por la Audiencia, y de las que el Tribunal Superior de Justicia participa, permiten concluir que él conocía de qué sustancia se trataba la que llevaba consigo. Así lo indicaban los indicios citados, puesto que resultaba paradójico que se abonase una cantidad superior a la que alcanzaría remitirla desde Zaragoza a Madrid por las vías legales. En segundo lugar, el lugar donde el acusado portaba la droga era inapropiado e inusitado y su actitud de fuerte nerviosismo no era lógica, si tuviese el convencimiento de que el contenido del paquete era lícito.
La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Como se ha señalado, los indicios tomados en consideración acreditan, mediante su valoración racional, que el acusado tenía conocimiento de la naturaleza de la sustancia que llevaba consigo. A ello puede sumarse otras consideraciones como lo inusitado que resulta admitir que alguien manda un paquete, cuyo contenido alcanza un valor superior a los 7.000 euros, sin ponerlo en conocimiento de quien realiza el transporte y, por lo tanto, sin advertirle de la necesidad de emplear especial cuidado y atención.
En segundo lugar, el recurrente estima que debería haberse apreciado la atenuante de grave adicción a las drogas. Se apoya, para ello, en el informe emitido por el Servicio de Información y Atención a Drogodependientes (SAJIAD), en el que se ponen de manifiesto los resultados positivos a la cocaína y al cannabis. El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación al respecto, señalando que el informe citado acreditaba simplemente "un consumo puntual de cannabis y cocaína", pero en absoluto una grave adicción, y que tampoco acreditaba que el acusado, en el momento de los hechos, actuase con merma de sus facultades, a resultas de la ingesta o consumo de sustancias prohibidas (a mayor abundamiento, el acusado no quiso ser reconocido por el médico ni cuando fue detenido ni posteriormente, cuando declaró ante el Juez de Instrucción).
La respuesta del Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia reiterada de esta Sala. En numerosas ocasiones, esta Sala 2ª ha establecido que, para la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea eximente, atenuante o agravante, es preciso la plena acreditación de la base fáctica o supuesto de hecho que la fundamenta ( SSTS 39/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y que, en el caso concreto de la circunstancia atenuante de grave adicción, del artículo 21.2º del Código Penal, para su apreciación, no basta con acreditar el consumo de droga o sustancias estupefacientes, sino que es necesario demostrar la merma consiguiente de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto. ( SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).
Como se ha señalado anteriormente, en el presente caso, ni se acreditó que el acusado sufriese una genuina adicción o drogodependencia ni que, en el momento concreto de los hechos, tuviese sus facultades mermadas.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre).
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El presente motivo es, realmente, reiteración del formulado en primer término. Como se ha señalado, el hecho en sí de la posesión de droga, su naturaleza y riqueza, así como de las restantes circunstancias temporales y espaciales de la interceptación del acusado, no estaban impugnadas por la parte recurrente y el debate procesal se ceñía, por lo tanto, a la discusión de si concurría, o no, el dolo.
De esa forma, la cuestión que se plantea es la misma que en el motivo anterior. Por eso, nos remitimos a las consideraciones realizadas en el Fundamento Jurídico anterior, por los que se estimaba que, en el presente supuesto, el dolo, ya fuese directo eventual, se había inferido con arreglo a la lógica.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
