ATS, 14 de Noviembre de 2018

1. La procuradora doña Inés Tascón Herrero, en representación de JACOBS DOUWE EGBERTSA ES, S.L.U. (en lo sucesivo "JACOBS DOUWE EGBERTSA") [antes D.E. COFFE TEA SOUTHERN EUROPE S.L.U., sucesora, a su vez, de SARA LEE SOUTHERN EUROPE, S.L.)], mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2018 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 29 de diciembre de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso 187/2015, relativo al impuesto sobre sociedades de los ejercicios 2005/2006 a 2008/2009.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, funda el recurso de casación preparado en la infracción por parte de la sentencia de normas de derecho estatal que fueron oportunamente invocadas en la instancia:

   (i) El artículo 9.1 del Convenio entre España y Francia a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995 ("CDI España-Francia"), en relación con el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 4/2004, de 5 de marzo ("TRLIS"), cuya redacción y contenido son sustancialmente idénticos al actual artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades ("LIS"); los artículos 8 y 217.1.e) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ("LGT") y 133.1 de la Constitución Española de 1978 ("CE"). La recurrente señala que el artículo 9.1 del CDI España-Francia no era aplicable de forma directa y que correspondía a la Inspección aplicar la normativa interna española en busca de una norma que permitiera hacer efectivo el principio de libre competencia. Dicha norma es el artículo 16 TRLIS (actual artículo 18 LIS), que exige la realización de un análisis de comparabilidad a los efectos de determinar la adecuación de la operación llevada a cabo a las condiciones habituales de mercado. No habiéndolo hecho, la liquidación debía ser nula de pleno derecho con base en el artículo 217.1.e) LGT por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello.

   (ii) Los artículos 29, 66.a), 150.1 y 150.2 LGT, así como los artículos 102 y 104 del Reglamento General de las actuaciones y de los procedimientos de Gestión e Inspección tributaria, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de Julio ("RGIT"); por cuanto se considera que las actuaciones de inspección sobrepasaron injustificadamente el plazo de 12 meses, al ser improcedentes las dilaciones imputadas a la entidad recurrente, lo que enervó el efecto interruptivo de las actuaciones de comprobación e investigación sobre el plazo de prescripción, en los términos expuestos en el artículo 150.2 LGT.

   (iii) El artículo 179.2 LGT, en relación con el artículo 24.2 CE, en relación con la necesidad de motivación en el procedimiento sancionador.

3. Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia que pretende recurrir, argumentándolo, en apretada síntesis, del siguiente modo:

   3.1. La Sala de instancia, en relación con la primera de las infracciones, ratifica la posición de la Inspección remitiéndose al criterio de una sentencia del Tribunal Supremo y concluye, sin que la Administración haya practicado el correspondiente análisis de comparabilidad prescrito por el artículo 16 TRLIS, que el artículo 9.1 del CDI España- Francia es una norma de valoración de operaciones vinculadas que puede ser objeto de aplicación directa por parte de la Administración Tributaria.

   3.2. La Sala a quo defiende, en relación con la segunda de las infracciones, que "en la medida que ni en la vía administrativa ni la judicial se ha cuestionado la necesariedad de la documentación requerida por la Administración a los efectos de la tramitación de las actuaciones de comprobación e investigación, ello indica que la no aportación de la documentación no ha permitido el desarrollo de la actuación inspectora con normalidad, demorando así la finalización del procedimiento" (sic).

   3.3. Por último, en relación con la infracción del artículo 179.2 LGT, en relación con el artículo 24.2 CE, asegura que la sala vulnera el principio de presunción de inocencia al limitarse a concluir sobre la concurrencia de dolo en la actuación de la recurrente, amparándose en los hechos que motivan la regularización propuesta, tal y como hizo la Inspección, sin motivar o acreditar la voluntad elusiva de la misma más allá de la responsabilidad objetiva derivada del resultado.

4. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado porque están presentes las circunstancias de las letras a), c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"], y las presunciones del artículo 88.3.a) y b) LJCA.

   4.1. En relación con la primera de las infracciones, porque la sentencia recurrida realiza una interpretación de las normas de Derecho estatal en que se fundamenta el fallo que es contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales ( artículo 88.2.a) LJCA). Ignora que, según ha dispuesto ese Tribunal, los CDI no crean por sí mismos obligaciones para los contribuyentes, sino que se limitan a distribuir la potestad tributaria entre los Estados firmantes a los efectos de evitar o eliminar la doble imposición, debiendo la Administración recurrir a las normas internas fuera del Convenio para practicar las regularizaciones por ajustes de valoración que estime oportunas. En apoyo de su tesis, cita las siguientes sentencias de la sección segunda de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo:

   (i) Sentencia de 21 de febrero de 2017 (recurso 2970/2015, ES:TS:2017:704) en la que se afirma que "la invocación al artículo 9 del Convenio con los Países Bajos supone un apoderamiento recíproco a ambos Estrados signatarios para gravar las rentas como consecuencia del procedente ajuste que el Convenio habilita, pero con remisión al sistema de fuentes interno, sin que tal precepto sea idóneo para sustituir tales fuentes por otras ajenas a nuestro ordenamiento jurídico".

   (ii) Sentencia de 31 de mayo de 2016 (casación 58/2015, ES:TS:2016:2411) casó la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de diciembre de 2014 (recurso 317/2011) en base al siguiente razonamiento: "Tampoco podemos aceptar el modo de proceder seguido para negar la deducibilidad de la provisión de cartera (...), en cuanto no acudió a los mecanismos legalmente previstos al efecto, si la conclusión era que la adquisición de los créditos comerciales no se hubiera realizado entre partes independientes. Y, desde el punto de vista jurídico, no se podía prescindir de operaciones efectivamente realizadas entre partes vinculadas a las que cabía atribuir un valor de mercado, acudiendo sin más a la aplicación directa del artículo 9 del Convenio internacional para evitar la doble imposición entre España v Francia o entre España v Argentina. por lo que resultaba necesario en este caso para efectuar esa recalificación la aplicación de una cláusula general antiabuso interna".

   Considera, además, que la sentencia de instancia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea ( artículo 88.3.b) LJCA) puesto que basa su argumentación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (recurso 3379/2009, ES:TS:2012:5303) en la que se concluyó que el artículo 9.1 de los CDI goza de aplicabilidad directa. La ratio decidendi contenida en esa resolución se trasladó, asimismo, a la Sentencia, que se acaba de indicar, de la Audiencia Nacional de 11 de diciembre de 2014 (recurso 317/2011), que fue casada con posterioridad por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 31 de mayo de 2016, denegando la aplicación directa del artículo 9.1 del CDI (criterio refrendado por la Sentencia de 21 de febrero de 2017). Teniendo en cuenta, además, la inexistencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo, en los términos del artículo 1.6 del Código Civil en relación con el requisito de reiteración, valora necesario un pronunciamiento de esta Sala a los efectos de sentar un criterio definitivo acerca de la interpretación y aplicación del artículo 9.1 de los CDI ( artículo 88.3.a) LJCA).

   4.2. Respecto a la infracción de los artículos 29, 66.a), 150.1 y 150.2 LGT, así como los artículos 102 y 104 RGIT; relativos a las dilaciones imputables a la Administración, señala que:

   (i) La sentencia resulta contradictoria con la interpretación del Derecho estatal realizada por el Tribunal Supremo ( artículo 88.2.a) LJCA). Se refiere, en particular, a las siguientes sentencias de la sala de lo contencioso-administrativo:

   - Las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo (recurso 2130/2014, ES:TS:2016:852) y 8 de marzo de 2016 (recurso 2200/2014, ES:TS:2016:1586) así como a las sentencias de la sección segunda de la Audiencia Nacional, citadas en el escrito de demanda, de 9 de octubre de 2008 (recurso 91/2006, ES:AN:2008:4314) y de 2 de diciembre de 2010 (recurso 337/2007, ES:AN:2010:5480) en las que se determina que la falta de impulso procesal del órgano inspector conlleva la atribución de dilaciones a la Administración.

   - La Sentencia de 3 de marzo de 2011 del Tribunal Supremo (recurso 2117/2009, ES:TS:2011:7798) donde se recoge el concepto de "trascendencia tributaria de la documentación entregada de forma tardía": ["La trascendencia tributaria ha sido definida por esta Sala, en su Sentencia de 12 de noviembre de 2003 (rec. cas. núm. 1320/2002), como "la cualidad de aquellos hechos o actos que puedan ser útiles a la Administración para averiguar si ciertas personas cumplen o no con la obligación establecida en el art. 31.1 de la Constitución de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, y poder, en caso contrario, actuar en consecuencia, de acuerdo con la Ley (...)"].

   - También contradice la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza de las dilaciones imputables a los contribuyentes que, en su opinión, que requiere añadir un análisis teleológico al mero transcurso del tiempo y al incumplimiento de la obligación de aportar información. Cita, sin embargo, una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Sevilla, de fecha 7 de noviembre de 2016 (recurso 546/2015, ES:TSJAND:2017:15669).

   (ii) La sentencia afecta a un gran número de situaciones, en la medida en que transciende del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA). Señala que la tesis defendida por la sala de instancia en su Sentencia, relativa a la potestad de la Inspección de valorar qué información es necesaria a los efectos de dictar una liquidación y, en definitiva, de otorgar trascendencia tributaria a los datos requeridos a los obligados tributarios implicaría introducir un elemento subjetivo en el concepto de dilación que dejaría al arbitrio de la Administración la duración total de los procedimientos de comprobación e investigación, haciendo estéril la aportación de cualquier tipo de alegación o prueba que pretendiera demostrar la irrelevancia de los datos requeridos. Valora, sin mayor concreción, que "la abundancia de sentencias de nuestros Tribunales que resuelven sobre estas cuestiones también pone de manifiesto la concurrencia de interés casacional objetivo por afectar a un gran número de obligados tributarios".

   4.3. Respecto a la tercera y última de las infracciones, advierte que concurre interés casacional objetivo por cuanto la Sentencia de instancia, en relación con la motivación del requisito de culpabilidad, realiza una interpretación contradictoria al artículo 179 LGT y a la jurisprudencia de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ( artículo 88.2.a) LJCA). Cita la Sentencia de 21 de diciembre de 2017 (recurso 1347/2016, ES:TS:2017:4606) en la que se advierte que "esa exigencia de motivación, cuya necesaria presencia en toda decisión sancionadora nadie discute, no se satisface con una larga exposición de hechos y resumen de alegatos; requiere un preciso, puntual y concreto análisis de la conducta del infractor para evidenciar, ante él, ante los órganos llamados a revisar la decisión y en general ante la comunidad jurídica, que en su conducta cabe apreciar culpa, al menos a título de simple negligencia (vid. el artículo 183.1 LGT). Por lo tanto, no tienen la condición de tales todos aquellos pasajes meramente descriptivos de datos, circunstancias y alegaciones; tampoco la tienen aquellos razonamientos jurídicos que no atañen al análisis de la culpabilidad (en este caso, por ejemplo, los párrafos destinados a justificar la propuesta rectificadora del instructor del expediente)" y la Sentencia de 28 de febrero de 2017 (recurso 105/2016, ES:TS:2017:746) donde se indica que la cuestión referida a la procedencia o no de la deducción del gasto no es tan clara porque requiere una extensa labor interpretativa.

5. Para fundamentar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo no esgrime razones distintas de las expuestas para justificar el interés casacional objetivo del recurso de casación preparado.

1. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 13 de abril de 2018, ordenando emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

2. JACOBS DOUWE EGBERTS, parte recurrente, ha comparecido el 7 de mayo de 2018, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA. La Administración General del Estado, parte recurrida, lo ha hecho dentro del citado plazo, el 9 de mayo de 2018. Además, se ha opuesto a la admisión alegando los siguientes motivos:

1. ) El recurso versa sustancialmente sobre cuestiones de hecho, excluidas del recurso de casación en virtud del artículo 87 bis LJCA: lo que se pretende es más bien una nueva valoración de hechos, elementos y circunstancias ponderados por la Sala de instancia.

2. ) La infracción que se señala de normas jurídicas no es tal y no es relevante: las referencias a prescripción y cómputo de tiempo actuaciones son apreciaciones de hecho efectuadas por la Sala de instancia, así como la prueba en relación con la presunción de inocencia. Igualmente, el motivo que se invoca en relación con la aplicación del artículo 9.1 del CDI, no parece haber sido analizado como un motivo en la sentencia que se impugna, pudiendo ser considerado como cuestión nueva y por ello no analizable en casación.

3. ) Al ser un caso concreto, con multitud de peculiaridades y apreciaciones fácticas en valoración de prueba, no concurre supuesto de interés casacional objetivo ni la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo lo que debe ocasionar la inadmisión del recurso ( artículo 89.2.f) LJCA en relación con el 90.4.d) LJCA).

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y JACOBS DOUWE EGBERTSA se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas, y se justifica que fueron alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado, porque en relación con las tres infracciones denunciadas, la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido [ artículo 88.2.a) LJCA]. Además, en relación con segunda de las infracciones, considera que la doctrina de la sala afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]. No existe jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación del artículo 9.1 de los CDI [ artículo 88.3.a) LJCA]; y, por último, en relación con la última de las infracciones denunciadas, la del artículo 179 LGT, se considera que la sentencia recurrida se aparta, de forma deliberada, de la jurisprudencia existente al considerarla errónea [ artículo 88.3.b) LJCA].

Del expediente administrativo y de la sentencia impugnada se obtienen los siguientes hechos relevantes para decidir sobre la admisión a trámite del presente recurso de casación, ordenados cronológicamente:

1. ) En fecha 24 de noviembre de 2010 se iniciaron actuaciones inspectoras cerca del Grupo fiscal 34/90, del que era entidad dominante SARA LEE SOUTHERN EUROPE, S.L.

2. ) En el curso de las actuaciones se llevó a cabo el expediente especial de fraude de ley respecto a la entidad citada, en su condición de dominante del Grupo fiscal 34/90. El Delegado Central de Grandes Contribuyentes dictó Acuerdo el 13 de septiembre de 2011 declarando que la operación descrita se hizo en fraude de ley y que, en consecuencia, debía negarse la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de SARA LEE SOUTHERN EUROPE, S.L., ejercicios 2005/06, 2006/07, 2007/08 y 2008/09, de los gastos financieros derivados de los préstamos concertados con empresas del Grupo para la adquisición de participaciones de otras empresas del mismo Grupo.

3. ) Mediante comunicación de 24 de noviembre de 2010 dirigida a la entidad y notificada a ésta el siguiente 25 de noviembre, y como consecuencia de lo anterior, se iniciaron actuaciones inspectoras de comprobación e investigación cerca del Grupo Consolidado 34/90 relativas, entre otros conceptos, al Impuesto sobre Sociedades (Régimen de Consolidación Fiscal) de los ejercicios 2005/06, 2006/07, 2007/08 y 2008/09.

4. ) Las actuaciones concluyeron con acuerdo de liquidación de 1 de octubre de 2012, notificado el día 3 del mismo mes. Por lo que a la duración de las actuaciones se refiere, el actuario hizo constar la existencia de dilaciones imputables a la entidad. Dentro de las regularizaciones practicadas se encontraba un ajuste positivo al considerar improcedentes las dotaciones deducidas por la provisión por la depreciación de títulos de SARA LEE BRANDED APRAREL, SRL. que le terminó ocasionando unas enormes pérdidas contables y gastos deducibles. Además, la Inspección entendió que si la que era dueña prácticamente de la totalidad de las acciones de SLBA Italia era SARA LEE BRANDED APPAREL, una sociedad francesa del Grupo multinacional SARA LEE CORPORATION, la pérdida y el consiguiente gasto fiscal deberían haberse quedado en Francia. Consideró, igualmente, que ninguna empresa independiente hubiera llevado a cabo aquella inversión. La vía que la Inspección tomó para regularizar esta situación fue el artículo 9 del Convenio de Doble Imposición firmado el 10 de octubre de 1995 entre el Reino de España y la República Francesa. Señaló que, en un caso similar, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 18 de julio de 2012, concluía que "cuando una operación es "intrínsecamente asombrosa", es la parte que realiza la operación la que debe justificar su razonabilidad, pese a la apariencia que de ella se infiere". La interesada al respecto aportó la valoración de SLBA Italia, realizada por un experto independiente. Dicho informe no fue tenido en cuenta en cuenta por la Inspección, que puso de manifiesto que SARA LEE entró en SLBA en enero de 2004. en el mismo mes en que la Junta reconocía pérdidas de más de 57,7 millones de euros. En el ejercicio siguiente, las pérdidas ascendían a 42 millones de euros y el siguiente, a 8,6 millones de euros. Para la Inspección, la inversión de más de 47,7 millones de euros en una entidad que únicamente produce pérdidas era una operación "intrínsecamente asombrosa". La entidad intentó demostrar la razonabilidad económica de la operación en la reorganización del negocio textil en Europa, lo que no fue sido cuestionado por la Inspección. Pero la conclusión de la Inspección fue que la Administración Tributaria no debía asumir las pérdidas de dicha operación.

5. ) El 27 de noviembre de 2012, se notificó al obligado tributario el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, haciéndose constar que los hechos podrían ser constitutivos de infracción tributaria grave. El acuerdo sancionador se dictó el 10 de mayo de 2013.

6. ) Contra los acuerdos anteriores la interesada presentó ante el Tribunal Económico-Administrativo Central tres reclamaciones económico-administrativas: una contra el acuerdo por el que se declara la existencia de fraude de ley; la segunda contra el acuerdo de liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008; y, por último, la presentada contra el acuerdo sancionador. Dichas reclamaciones fueron desestimadas por Resolución de 8 de enero de 2015 que es el objeto de recurso contencioso-administrativo ante la sala de instancia.

1. La sala a quo confirma la resolución recurrida y desestima las cuestiones planteadas en la demanda, relativas a: i) la prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda, por exceso del plazo previsto en el artículo 150 LGT (FD 5º); ii) la improcedencia del fraude de ley y a la deducibilidad de los intereses (FD 6º) para lo cual recuerda y reproduce la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2016 (recurso 2553/2015) que confirmó la Resolución dictada por la Delegada Central de Grandes Contribuyentes por la que se acordó la existencia de fraude de ley por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2002/2003 y 2004/2005, examinando las mismas operaciones, que proyectaron sus efectos sobre los ejercicios liquidados en este recurso; iii) la incorrecta inaplicación del procedimiento de fraude de ley (FD 7º); y iv) la improcedencia del procedimiento sancionador seguido contra la entidad recurrente.

2. En relación con la deducibilidad de la depreciación de la cartera de valores relativa a la participación en la compañía SLBA Italia, y frente a lo alegado por la recurrente, respecto a que debió ser necesario el inicio de un expediente de operaciones vinculadas, en el que finalmente se concluyese que esa operación no se hubiera realizado entre partes independientes, - y no mediante la aplicación de la posibilidad prevista en el artículo 9.1 CDI hispano-francés, la sala de instancia reproduce parcialmente el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (FD 8º) en la que se afirmó que:

   "Para dar contestación a esta alegación conviene recordar que el citado artículo 9 de los Convenios dispone literalmente lo siguiente: «Cuando: a) Una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir estas condiciones, y que de hecho no se han producido a causa de las mismas, pueden ser incluidos en los beneficios de esta empresa y sometidos a imposición en consecuencia».

   La Sala no alberga duda alguna sobre la aplicabilidad al caso de los Convenios Internacionales que nos ocupan. Así se infiere del artículo 96.1 de la Constitución y así lo establece expresamente, en materia tributaria, el artículo 3º de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre (Impuesto de Sociedades ) al señalar que lo previsto en el artículo anterior (referido a la aplicación del impuesto en todo el territorio español) «se entenderá sin perjuicio de los dispuesto en los Tratados y Convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno».

   Ha de convenirse que el precepto en cuestión, como señalan con acierto las resoluciones recurridas, recoge el principio de libre competencia y permite, en lo que aquí interesa, que las autoridades fiscales del Estado competente puedan realizar los ajustes correspondientes en el caso de que se constate que las condiciones en que se han efectuado determinados operaciones entre empresas asociadas difieren de las normales del mercado entre sociedades independientes. En definitiva, los Convenios autorizan a regularizar al contribuyente cuando se acredite que la actuación realizada (de la que derivan beneficios o pérdidas con transcendencia tributaria) ha estado exclusivamente determinada por su vinculación con las empresas a las que está asociado, de suerte que pueda colegirse que esa misma operación no habría sido realizada si no concurriera esa vinculación.

   La aplicación al caso del precepto en cuestión no aparece supeditada, en contra de lo afirmado en la demanda, a la calificación de la operación de que se trate como «simulada» o «fraudulenta». Si se constata la ausencia de libre voluntad en el contribuyente, si puede afirmarse que la actividad en cuestión ha estado exclusivamente determinada por la vinculación entre las sociedades y si se infiere claramente -de los datos acreditados- que idéntica operación no habría sido efectuada por sociedades independientes las autoridades fiscales competentes podrán efectuar los ajustes correspondientes y, entre ellos y en lo que hace al caso, la anulación de cualquier efecto fiscal que pudiera derivarse de la operación de que se trate.

   Por otra parte, tampoco es una cuestión que dependa de la valoración a la que se refiere el recurrente cuando alude a la necesidad de acudir a los criterios del artículo 16 de la Ley del Impuesto . Lo esencial no es tanto la determinación del importe de la operación o la cuantía de la misma, sino la constatación fehaciente de que se ha realizado -o no- en condiciones ajenas a la libre competencia".

3. La mercantil recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe el artículo 9.1 CDI España-Francia, en relación con el artículo 16 TRLIS (actual artículo 18 LIS) y con los artículos 8 y 217.1.e) LGT y 133.1 CE; los artículos 29, 66.a), 150.1 y 150.2 LGT, así como los artículos 102 y 104 RGIT en relación con la duración de las actuaciones de inspección; y el artículo 179.2 LGT, en relación con el artículo 24.2 CE en relación con la necesidad de motivación en el procedimiento sancionador.

4. En relación con la primera de las infracciones, la recurrente pone de manifiesto que la sala de instancia acepta la directa aplicación del artículo 9 CDI hispano-francés lo que implica vulnerar el artículo 16 TRLIS (actual artículo 18 LIS), en la medida que, en caso de suscripción de un CDI, quedaría vacío de contenido, y altera la interacción entre esta norma convencional y el resto del ordenamiento jurídico interno, que emana del resto de disposiciones de los CDI. Mantiene, asimismo, que la aplicación defendida por la sala de instancia se realiza con sustento en el criterio sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (recurso de casación 3779/2009, FD quinto) que resultó posteriormente contradicho en dos sentencias del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2016 y de 21 de febrero de 2017. En la primera de ellas se afirma lo siguiente:

   "el artículo 9 del Convenio hispano-holandés (al tratarse de la valoración de mercado de operaciones vinculadas realizadas entre una entidad residente con una entidad residente en Holanda), permite el gravamen de los beneficios que una de las empresas -la residente en España- habría obtenido de no existir estas condiciones ajenas al mercado, por lo que pueden incluirse tales precios de mercado entre los beneficios y ser sometidos a imposición en consecuencia.

   Sin embargo, la invocación al artículo 9 del Convenio con los Países Batos supone un apoderamiento recíproco a ambos Estrados signatarios para gravar las rentas como consecuencia del procedente ayuste que el Convenio habilita, pero con remisión al sistema de fuentes interno, sin que tal precepto sea idóneo para sustituir tales fuentes por otras ajenas a nuestro ordenamiento jurídico".

   Y en la segunda de ellas, se reitera también que:

   "Tampoco podemos aceptar el modo de proceder seguido para negar la deducibilidad de la provisión de cartera (...), en cuanto no acudió a los mecanismos legalmente previstos al efecto, si la conclusión era que la adquisición de los créditos comerciales no se hubiera realizado entre partes independientes.

   Y, desde el punto de vista jurídico, no se podía prescindir de operaciones efectivamente realizadas entre partes vinculadas a las que cabía atribuir un valor de mercado, acudiendo sin más a la aplicación directa del artículo 9 del Convenio internacional para evitar la doble imposición entre España y Francia o entre España y Argentina, por lo que resultaba necesario en este caso para efectuar esa recalificación la aplicación de una cláusula general antiabuso interna"].

1. A la vista de cuanto antecede, el presente recurso de casación plantea, como cuestión jurídica con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la siguiente:

Determinar si resulta posible o no regularizar operaciones entre empresas españolas y francesas, aplicando directamente el artículo 9.1 CDI hispano-francés, sin necesidad de acudir a los métodos previstos para determinar el valor de mercado en las operaciones vinculadas y al procedimiento establecido a tal efecto en la regulación interna.

2. La cuestión jurídica enunciada presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a juicio de esta Sección Primera. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo que existen resultan contradictorios entre sí, por lo que la jurisprudencia no puede considerarse formada, al menos en el sentido del artículo 1.6 del Código Civil [ artículo 88.3.a) LJCA] y, lógicamente, la fijación de esa doctrina jurisprudencial contradictoria, ante situaciones sustancialmente iguales, se traslada a la sentencia recurrida, porque al seguir uno de los pronunciamientos del Tribunal Supremo contradice el otro [ artículo 88.2.a) LJCA]. Por otro lado, es de reseñar igualmente que por la Sección Primera de esta Sala Tercera ya se ha admitido a trámite el recurso de casación 89/2018, mediante Auto de 7 de marzo de 2018 (ES:TS:2018:2336A), en el que se plantea la misma cuestión con interés casacional objetivo, si bien referida al CDI hispano-sueco, por considerar que la cuestión a la sazón planteada presenta interés casacional objetivo en virtud de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA y de la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA. Todo ello pone de manifiesto la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que dé respuesta a ambas cuestiones jurídicas.

3. La concurrencia de interés casacional objetivo por las razones expuestas hace innecesario determinar si concurren las demás alegadas para justificar la pertinencia de admitir a trámite el presente recurso de casación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 1 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 9.1 CDI hispano-francés, en relación con el artículo 16 TRLIS, en la redacción de este precepto aplicable ratione temporis.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,