ATS, 25 de Octubre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2016, aclarada por auto de 13 de abril de 2016, en el procedimiento n.º 838/2015 y acumulados seguido a instancia de D.ª Juliana, D.ª Laura, D.ª Lorenza, D.ª Lucía, D.ª Macarena, D.ª Mariana, D. Jose María, D.ª Melisa, D.ª Milagrosa, D.ª Mónica, D.ª Noelia, D.ª Olga, D.ª Paulina, D.ª Pilar, D.ª Rafaela, D.ª Sabina, D.ª Sara, D. Ángel Daniel, D.ª Tamara, D. Alexander, D. Alonso, D.ª Zaira, D.ª María Angeles, D. Arsenio, D.ª María Inés, D. Avelino y D.ª Adela contra Air Europa Líneas Aéreas SA, sobre reconocimiento de derechos, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por D.ª Laura, D.ª Lorenza, D. Jose María, D.ª Melisa, D.ª Milagrosa, D.ª Noelia, D.ª Olga, D.ª Paulina, D.ª Pilar, D.ª Rafaela, D.ª Sabina, D.ª Sara, D. Ángel Daniel, D.ª Tamara, D. Alexander, D. Alonso, D.ª María Angeles, D. Avelino, D.ª Adela, D.ª Juliana, D.ª Macarena, D.ª Lucía, Mónica y D. Arsenio, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de septiembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Lydia Melendez Lazo en nombre y representación de D.ª Juliana, D.ª Macarena, D.ª Lucía, D.ª Mónica, D. Arsenio, D. Jose María, D. Avelino y D. Ángel Daniel, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 5 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción, defecto en preparación y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurren los trabajadores la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2017, R. 594/17, que desestimó el recurso de los trabajadores contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda y declaró la existencia de una relación de carácter indefinido desde la fecha de su primer contrato de trabajo a todos los efectos. Los trabajadores prestan servicios para la empresa Air Europa con la categoría profesional de tripulante de cabina de pasajeros. Con motivo de una denuncia de la inspección de trabajo sobre fraude en la contratación de eventuales, la empresa promovió la firma de un contrato indefinido a tiempo parcial el 1 de junio de 2015 con cada uno de los trabajadores que integraban la bolsa de eventuales y teniendo en cuenta el número de escalafón que tenían la jornada de trabajo variaba de 180 a 101 días. Los contratos de los demandantes contemplaban que el período efectivo de trabajo para el primer período anual sería de 2 de junio a 10 de septiembre de 2015, 101 días, el 27,67% de la jornada anual vigente en la empresa. Al referido contrato de trabajo se incorporó un anexo, por el que se acordaba ampliar el período efectivo de trabajo a 180 días, lo que suponía un 49,32% de la jornada anual vigente. Todos los demandantes han estado vinculados con la empresa con anterioridad a la firma de dicho contrato mediante otros contratos temporales a tiempo completo. Estos períodos en la mayoría de los casos eram de 181 a 184 días aproximadamente. Con fecha 1 de junio de 2015 se firmó el III Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros que regula la contratación indefinida de los trabajadores y contempla en la Disposición Transitoria Cuarta, el ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación. Consta en los hechos una tabla con los dos últimos períodos de vuelos de cada trabajador en la que se observa una interrupción entre los períodos de trabajo que varía de un mes a un año según los casos, aunque en la mayoría de las ocasiones hay un intervalo de 6 meses.

La sala de suplicación se remite a dos anteriores sentencias adoptadas en pleno, de 7 de octubre de 2016, R. 442/2016 y 504/2016 y de 20 de febrero de 2017, R. 636/16, y concluye que el vínculo de los demandantes con Air Europa es fijo discontinuo porque no cabe deducir del requerimiento de la inspección de trabajo, que está en la base de la transformación de los contratos temporales en indefinidos, que éste exigiera que los contratos fueran a jornada completa. Las mismas sentencias argumentan la validez de los contratos que se firmaron el mes de junio de 2015, sin que exista una modificación sustancial ni una renuncia de derechos y la acomodación del mismo al III Convenio colectivo de "Air europa". Entienden, además, que la empresa ha respetado la antigüedad en vuelo de cada trabajador, a la hora de asignarle los niveles salariales, cuando suscribieron los contratos el 1 de junio de 2015 y que el número de orden asignado parte del número total de días trabajados, por tanto ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real.

El recurso plantea seis motivos de contradicción, si bien se aprecia descomposición artificial de la controversia en los motivos 2, 3 y 4, lo que ha obligado a requerir a la parte para que seleccione la sentencia que más convenga a sus intereses. Razón por la cual el recurso queda en cuatro motivos.

Una primera causa de inadmisión que afecta a todos los motivos es la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, porque la recurrente se centra únicamente en destacar de cada una de las sentencias de contraste que invoca, la doctrina acorde a sus intereses, pero sin fundamentar la existencia de contradicción. De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (rcud 4019/2010), 16 de septiembre de 2013 (rcud 1636/2012) y 21 de febrero de 2017 (rcud 3728/2015). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

El primer motivo del recurso, relativo a determinar la relación laboral mantenida por los trabajadores, jornada parcial y carácter de fijo discontinuo, propone como sentencia de contraste la dictada por esta sala de 17 de diciembre de 2001, R. 68/2001, recaída en procedimiento de conflicto colectivo y en el que, por parte de la organización sindical actora, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia, en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual. La sala da lugar al recurso de su razón, y estima la pretensión actora, toda vez que las partes negociadoras no pueden acordar la creación de un contrato temporal diferente de los legalmente admitidos, ni aún cubriéndolo de la etiqueta de los reconocidos. Así, razona al respecto que el contrato que autoriza el precepto convencional cuestionado es una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, para satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos, constituyéndose en un medio por el que el empleador puede contar con los servicios de un trabajador, que queda vinculado contractualmente de manera obligatoria y que no ha de utilizar más que cuando sus servicios le sean necesarios, con olvido de que tal necesidad o su desaparición no puede ser elevada a la categoría de causa de la temporalidad, y, menos aún, de la indeterminación del tiempo en el que las partes quedan vinculadas. El contrato eventual, no puede ser intermitente. El contrato a tiempo parcial, exige la precisión del tiempo de efectividad servicios por el que se concierta, y el contrato para trabajos fijos discontinuos exige una precisión en el orden de los llamamientos.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción, pues ni las acciones planteadas, ni los debates habidos en cada una de las sentencias de contraste presentan la necesaria homogeneidad a los efectos de abordar la existencia de divergencia doctrinal que necesite ser unificada. Así, en la sentencia de contraste seguida en procedimiento de conflicto colectivo, se postulaba la nulidad del art. 21 del Convenio Colectivo del Manipulado y Envasado de Tomate Fresco de la Región de Murcia, en la regulación que realiza de ciertos aspectos del contrato eventual, al regular una especie de híbrido de contrato eventual, a tiempo parcial, pasa satisfacer trabajos fijos discontinuos, que no respeta los mínimos legales de cada uno de ellos. Y esta situación, es totalmente ajena a la que decide la sentencia recurrida, en la que se aborda el carácter a tiempo parcial o completo de los trabajadores y la legalidad del contrato suscrito el 1 de junio de 2015.

Los motivos segundo, tercero y cuarto, en lo que es una clara descomposición artificial de la controversia, se dirigen a defender que la antigüedad de la trabajadora es la de su primer contrato eventual y no la del contrato indefinido firmado el 1 de junio de 2015. Requerida la parte para seleccionar de entre las invocadas, aquella que mejor convenga a sus intereses, por Providencia de 15 de marzo de 2018, selecciona la sentencia de la Sala Cuarta de 21 de septiembre de 2011, R. 4074/2010. Esta sentencia no se encuentra entre las sentencias invocadas para estos motivos en los escritos de preparación e interposición que hacían referencia a las sentencias de la misma sala de 15 de octubre de 2014, R. 164/14 y 18 de enero de 2010, R. 1799/09.

De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta sala, por todas STS 18 de diciembre de 2014- R. 2810/2012), STS 17 de junio de 2013 (R. 2829/2012) y las que en ella se citan, así como AATS 26 de septiembre de 2013 (R. 658/2013), 12 de septiembre de 2013 (R. 717/2013), y 30 de mayo de 2013 (R. 1797/2012), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito". En consecuencia, tanto más se incurrirá en este defecto quien, requerido para seleccionar, lo hace respecto de una sentencia no invocada en los anteriores escritos. Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio, donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo.

Ante la falta de idoneidad de la sentencia seleccionada por los motivos señalados, se entenderá que dicha selección es equivalente a la no contestación al requerimiento y de acuerdo con doctrina consolidada de la presente sala, procede en estos casos tener por seleccionada la más moderna de las invocadas, que es la de 15 de octubre de 2014, R. 164/14. En el caso , los demandantes son trabajadores de Iberia LAE que vienen prestando sus servicios como agentes administrativos con contrato indefinido, si bien anteriormente habían celebrado diversos contratos temporales en determinados periodos. Pretenden que se les reconozca la condición de fijas discontinuas respecto a los periodos previos trabajados y que la antigüedad se fije desde el primer contrato. La sala de suplicación había desestimado la demanda respecto de una y respecto a las demás aprecia cosa juzgada. Sin embargo, la sala de casación estima dicha pretensión porque considera que existe una relación fija discontinua en los contratos anteriores. En efecto, el trabajo eventual está justificado cuando la necesidad de trabajo es imprevisible, mientras que el trabajo fijo-discontinuo se produce cuando existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico. Y en este caso, no consta causa alguna en los contratos eventuales celebrados entre las partes, por lo que se presumen en fraude de ley y además la demandada no acredita la naturaleza temporal de la prestación, constatándose que existía una necesidad de trabajo intermitente, pues la duración de los contratos celebrados era de seis o doce meses.

Tampoco la contradicción en este motivo puede declararse existente, de acuerdo con lo señalado en el fundamento anterior, porque las circunstancias concurrentes no son las mismas. En la sentencia recurrida es una actuación inspectora sobre el carácter fraudulento de los contratos eventuales lo que lleva a la empresa a pactar con los trabajadores contratos fijos discontinuos con mayor o menor duración del período de actividad, en función de una posición en el escalafón, que depende de la prestación anterior de servicios, esto es, de la antigüedad, de manera que dicha prestación anterior se ha tenido en cuenta para configurar el escalafón. Mientras nada de esto sucede en la sentencia de contraste, en la que al apreciarse un fraude de ley en la contratación anterior a la suscripción del contrato indefinido, se declara que el carácter fijo discontinuo de la relación es desde el primer contrato, incluida la antigüedad. Por tanto, en la sentencia recurrida la antigüedad ha sido considerada por la empresa para configurar el escalafón mientras que en la de contraste no se ha valorado en la suscripción del contrato indefinido, de ahí que sus soluciones no sean contradictorias.

El siguiente motivo del recurso, sobre la progresión salarial, invoca de contraste, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de julio de 2011, R. 5598/10, en ella la demandante, con categoría de informadora Nivel C3 vinculada a TVE desde 2000 a través de diversos contratos, fue reconocida como trabajadora fija por la empresa TVE en virtud de escrito de 12 de junio de 2007 con diversidad de efectos en cuanto a la antigüedad reconocida, en aplicación de un Acuerdo de 27 de julio de 2006 de la Comisión Mixta empresa-representación unitaria de los trabajadores de TVE, de suerte que la fecha de antigüedad en la categoría y nivel económico es la de 1 de julio de 2007 y a efectos de cómputo de trienios el 4 de febrero de 2005. La trabajadora cursó recibo de la notificación indicando que no estaba conforme con las disposiciones sobre antigüedad y nivel económico. Reclama reconocimiento de antigüedad del primer contrato.

La sala de suplicación se remite a la jurisprudencia de la Sala Cuarta sobre el particular y considera que conforme al Convenio aplicable el reconocimiento de la antigüedad de abril de 2000 debe ser a todos los efectos sin excluir determinadas contrataciones, como determina el citado Acuerdo de 27 de julio, que resulta ilegal en este punto. Y condena a la empresa a abonar las diferencias por el complemento de antigüedad que correspondan.

Al margen de que a la vista del contenido de la sentencia de contraste, el debate no se centra en la progresión salarial sino de nuevo en el reconocimiento de antigüedad, el motivo debe ser inadmitido, porque los hechos y los debates suscitados no son los mismos, lo que conlleva que las sentencias no sean contradictorias. En la sentencia de contraste la trabajadora pretende que su antigüedad sea la correspondiente al primer contrato eventual celebrado y no la que se señala en la comunicación de 12 de julio de 2007 de conformidad con el Acuerdo de la Comisión Mixta, con distintos efectos según se trate de trienios y progresión salarial, y la prestación de servicios es continua. La sala, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Cuarta que considera ilegal la exclusión de determinados períodos de contratación establecidos en el Acuerdo citado, por ampararse en los períodos existentes entre contrato y contrato que resultan irrelevantes o en períodos en los que el contrato suscrito no era una relación laboral común, accede a reconocer la antigüedad del primer contrato con condena a la empresa a abonar a la trabajadora las diferencias correspondientes por el complemento de antigüedad. En la sentencia recurrida, por una parte, no es un acuerdo el que determina la antigüedad de los trabajadores sino un contrato firmado por ellos el 1 de junio de 2015, sin que conste manifestación de oposición alguna, que anula los anteriores. Por otra parte, no hay debate sobre la antigüedad, porque ésta ha sido ya reconocida en instancia, sin que se reclame complemento salarial alguno. Por último, la prestación de servicios es de carácter discontinuo y el escalafón que ostenta cada trabajador se ha calculado en función de los días de trabajo realizados desde el inicio de su contratación, sin que quede acreditada una prestación continua de servicios.

El último motivo, sobre la aplicación del artículo 6. 8 del III Convenio colectivo de Air Europa, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2007, R. 2809/06. Dicha sentencia revocó la de suplicación recurrida y confirmó la de instancia que había declarado el derecho de los actores a percibir el complemento de antigüedad según se venía aplicando a los trabajadores que ingresaron en la empresa demandada -dedicada a la actividad el transporte- con anterioridad al 8 de junio de 1995. El convenio de aplicación -por completo ajeno a la recurrida- establece una doble escala para cuantificar el complemento de antigüedad en función de la fecha de ingreso en la empresa, de forma que quienes se incorporaron antes del 8 de junio de 1995 lo devengan con menos años de servicio y en mayor porcentaje que quienes se incorporaron a la empresa después de dicha fecha; en ese caso, por tanto, sólo aparece como causa de justificación de tal diferencia retributiva la fecha de ingreso en la empresa.

El motivo a de inadmitirse por carecer de contenido casacional por tratarse de una cuestión nueva no debatida en suplicación. nada hay en la sentencia recurrida sobre el artículo 6.8 del III Convenio colectivo de Air europa, porque el recurso de suplicación es huérfano de referencia alguna al respecto, por lo que resulta imposible realizar el análisis de contradicción. Lama la atención que la representación letrada de la recurrente parece haber ido añadiendo motivos al son de los recursos en la jurisdicción social desconociendo la mecánica de los mismos y aprovechando los distintos pronunciamientos que sobre esta problemática ha habido en diversos Tribunales Superiores de Justicia y en la presente sala; de modo que en vez de tener una clara estrategia procesal desde el inicio, han sido los pronunciamientos los que la han ido marcando, con el resultado de que, como es el caso, se inadmitan los motivos amparados en cuestiones nuevas.

La sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que esta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" [( sentencias de 21 de diciembre de 2011 (rcud 1300/2011) y 3 de noviembre de 2015 (rcud 3768/2014) y las que en ellas se citan)], de modo que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide lógicamente que pueda apreciarse dicha contradicción. Por otra parte, es doctrina reiterada de esta sala que el término de referencia en el juicio de contradicción ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por esa razón, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación [( sentencias de 17 de marzo de 2015 (rcud 990/2014) y 22 de febrero de 2016 (rcud 994/2014)].

Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las alegaciones de la recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS, sin imposición de costas.