ATS, 2 de Noviembre de 2018

Iberdrola Distribuidora Eléctrica, S.A. interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional, contra la resolución de 2 de junio de 2015 de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se aprueban determinados procedimientos de operación para el tratamiento de los datos procedentes de los equipos de medida tipo 5 a efectos de facturación y de liquidación de la energía.

La Sala de lo Contencioso- administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha 28 de marzo de 2018 (procedimiento ordinario núm. 412/2015), por la que desestima el recurso.

La Sala señala, en primer lugar, que "La impugnación se centra en aquellos preceptos en los cuales se impone a los distribuidores de energía eléctrica (entre ellos la demandante), en su condición de encargados de la lectura de los puntos de medida tipo 5 (PM5), la obligación de enviar las curvas de carga horaria (CCH) -es decir, las medidas horarias de consumo- individualizadas de los clientes conectados a los puntos de medida desde los concentradores secundarios gestionadas por las distribuidoras al concentrador principal (CP) gestionado por el Operador de Sistema (OS). Hasta la modificación introducida por la resolución impugnada los datos de consumo referidos se remitían al Operador del Sistema de forma agregada".

A continuación, entra en las cuestiones de fondo planteadas y rechaza que la resolución impugnada incurra en defecto de motivación, pues la transmisión de las CCH no es sino materialización del deber preexistente de que los comercializadores transmitan al OS la información sobre mediciones eléctricas y, además, en el procedimiento de elaboración se ha dado participación a la totalidad de los sectores afectados; considera que en el expediente administrativo se dan las razones por las que se considera que la medida no supondrá un incremento significativo de costes y que la prueba pericial practicada no logró desvirtuar dichas conclusiones; y concluye que ninguno de los caracteres que integran los Códigos Universales para Puntos Frontera de Clientes y Productores de Régimen Especial es revelador del consumidor al que corresponden, y que el dato del consumo energético horario (CCH) se facilita al OS de modo disociado, lo cual excluye la necesidad de recabar el consentimiento previo para la cesión de los datos personales de acuerdo con el art. 11.6 LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, añadiendo que lo que permitiría la identificación del consumidor es su combinación con los datos incorporados al Sistema de Puntos de Suministro de Gas y Electricidad (SIPS), al que no tiene acceso el Operador del Sistema, y que no aprecia riesgo de vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal la facultad del Operador del Sistema de inspeccionar las instalaciones, puesto que las inspecciones no desvelan de por sí tales datos, refiriéndose a continuación a la doctrina constitucional de que no existen derechos ilimitados.

Notificada la sentencia, la representación procesal de Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. ha preparado recurso de casación en el que denuncia las siguientes infracciones:

En primer lugar, del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con la obligación de motivación de la necesidad y oportunidad de las disposiciones generales, y artículo 4.5 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en relación con el principio de transparencia. Alega que no existe ninguna excepción posible en el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997 que permita prescindir de la motivación de la necesidad y oportunidad de una norma cuando la nueva norma introduce requisitos que son consecuencia de los efectos de otra norma. Además, la sentencia da por válida una justificación que ofrece el operador del sistema -empresa privada, ajena a la Administración autora de la disposición-, que ni siquiera se asume como propia, y apartándose del criterio de la CNMC. Esta falta de motivación, añade, refleja que se ha incumplido el principio de transparencia. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras c) y g) del artículo 88.2 LJCA, y el contemplado en la letra a) del artículo 88.3 del mismo texto legal, alegando que, aunque existe jurisprudencia sobre la obligación de motivar la necesidad y oportunidad de las disposiciones generales, es conveniente un pronunciamiento que matice o complemente la jurisprudencia actual, en el sentido de precisar que la obligación de motivación no decae cuando la nueva norma se dicta en cumplimiento de una norma anterior, como consecuencia de una variación de las circunstancias, y que no es válida la motivación ofrecida por un tercero en lugar de la Administración.

En segundo lugar, del artículo 3.a) Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). Alega que los datos del CCH son datos de carácter personal, porque constituyen información concerniente a personas físicas identificadas o identificables, no resultando difícil que el operador del sistema pueda llegar a identificar al titular del CUPS. Es irrazonable pensar, añade, que, en una inspección, el operador del sistema no va a preguntar por los datos personales de quien le atiende en la inspección. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras c) y g) del artículo 88.2 LJCA, y el contemplado en la letra a) del artículo 88.3 del mismo texto legal, alegando que no existe jurisprudencia sobre el alcance del dato de carácter personal en los supuestos en que la identificación del dato personal se hace por medios indirectos. Aunque hay una sentencia del TS y otra del TJUE, no existe jurisprudencia en los términos del art. 1.6 Código Civil que fije claramente esta cuestión.

En tercer lugar, de los artículos 6 y 11.2.c LOPD. Alega que la ley no ampara esta cesión de datos de carácter personal, pues no hay ninguna necesidad de que se entregue esa información al operador del sistema, al no ser el encargado de la lectura de los puntos de medida 5. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras c) y g) del artículo 88.2 LJCA.

En cuarto lugar, del artículo 18 CE en relación con las SSTC 199/2013 y 70/2002. Alega que se ha limitado el derecho fundamental a la intimidad personal mediante una norma dictada por un Secretario de Estado. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras c), e) y g) del artículo 88.2 LJCA.

En quinto lugar, del artículo 24 CE, en su vertiente de acceso a la justicia. Alega que la sentencia le impide hacer valer completamente sus argumentos de defensa, con la excusa de que no tiene ningún interés en invocar como argumento de ilegalidad la vulneración de un derecho fundamental de sus clientes. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras c) y g) del artículo 88.2 LJCA.

Y en sexto lugar, del Apartado 1.h del Anexo I de la Directiva 2009/72. Alega que, aunque no fue planteado en la demanda, debió haber sido considerado por la sentencia, al ser específico del sector eléctrico, y considera que los datos de consumo, sean o no datos personales, sólo pueden ser cedidos con el consentimiento de su titular. Como supuestos de interés casacional invoca los contemplados en las letras c) y g) del artículo 88.2 LJCA.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 17 de julio de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma, como parte recurrente, Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., representada por el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia. Se han personado en concepto de parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, que formula oposición a la admisión del recurso; Cide Asociación Distribuidora Energía Eléctrica, representada por la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla; Gas Natural SDG, S.A., representada por el procurador D. Germán Marina y Grimay; Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., representada por el procurador D. Carlos Mairata Laviña; Red Eléctrica de España, S.A.U., representada por el procurador D. Luis Fernando Granados, que formula oposición a la admisión del recurso; y la Asociación de Empresas Eléctricas, ASEME, representada por la procuradora D.ª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 2 de junio de 2015 de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se aprueban determinados procedimientos de operación para el tratamiento de los datos procedentes de los equipos de medida tipo 5 a efectos de facturación y de liquidación de la energía.

Como hace constar la sentencia, la impugnación se centra en aquellos preceptos en los cuales se impone a los distribuidores de energía eléctrica, en su condición de encargados de la lectura de los puntos de medida tipo 5 (PM5), la obligación de enviar las curvas de carga horaria (CCH) individualizadas de los clientes conectados a los puntos de medida desde los concentradores secundarios gestionadas por las distribuidoras al concentrador principal (CP) gestionado por el Operador de Sistema (OS).

Son dos, fundamentalmente las cuestiones que se debaten en la instancia y se plantean en el recurso de casación: a) en primer lugar, el tema relativo a la motivación de la resolución recurrida; y b) en segundo lugar, el relativo a si los datos del CCH son datos de carácter personal, porque constituyan información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

El recurso de casación preparado se articula, entre otros motivos, por la vía del art. 88.3.a) LJCA, que establece que se presume que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia "Cuando en la resolución impugnada se hayan dictado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia".

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

La primera cuestión planteada, referida a la falta de motivación de la resolución recurrida, carece de interés casacional. En efecto, sobre la obligación de motivar la necesidad y oportunidad de las disposiciones generales, la recurrente no niega -ni podía hacerlo- que existe jurisprudencia reiterada al respecto, por lo que resulta totalmente innecesario plantear nuevamente la cuestión desde la perspectiva de las concretas circunstancias del caso aquí enjuiciado, pues el interés casacional objetivo no puede venir referido a una concreta situación particular, sin proyección general.

En este sentido, afirmamos en nuestro auto de 3 de mayo de 2017 (recurso 189/2017), que "la regla general es que si la jurisprudencia está ya formada, el interés casacional objetivo del recurso preparado existiría únicamente si fuera necesario matizarla, precisarla o concretarla para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en esa jurisprudencia", lo que no es el caso, pues la parte recurrente, aunque manifiesta que es conveniente un pronunciamiento que matice o complemente la jurisprudencia actual, en el sentido de precisar que la obligación de motivación no decae cuando la nueva norma se dicta en cumplimiento de una norma anterior, como consecuencia de una variación de las circunstancias, y que no es válida la motivación ofrecida por un tercero en lugar de la Administración, sin embargo, lo que realmente se pretende es un nuevo examen de los hechos concretos para, a la vista de los mismos, concluir si la resolución recurrida está o no motivada, cuestión que está despejada por la jurisprudencia (siendo, por lo demás, cuestión distinta el mayor o menor acierto que haya tenido la Sala de instancia al resolver el pleito como lo ha hecho), entrando dentro del terreno de la inevitable casuística su proyección y aplicación, necesariamente circunstanciada, a cada ámbito y litigio.

La segunda cuestión que plantea la recurrente es que los datos del CCH son datos de carácter personal, por lo que la obligación de enviarlos al concentrador principal gestionado por el Operador de Sistema infringiría el artículo 3.a) LOPD.

La sentencia concluye que los datos del CCH no son datos de carácter personal, razonando al efecto que ninguno de los caracteres de los Códigos Universales de Puntos de Suministro (CUPS) es revelador del consumidor al que corresponden, y que el dato del consumo energético horario (CCH) se facilita al OS de modo disociado, añadiendo que lo que permitiría la identificación del consumidor es su combinación con los datos incorporados al Sistema de Puntos de Suministro de Gas y Electricidad (SIPS), al que no tiene acceso el Operador del Sistema. Por último, no aprecia riesgo de vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal la facultad del Operador del Sistema de inspeccionar las instalaciones, puesto que las inspecciones no desvelan de por sí tales datos, refiriéndose a continuación a la doctrina constitucional de que no existen derechos ilimitados.

Frene a dichas conclusiones, la parte recurrente, con invocación de la STS de 3 de noviembre de 2014 (recurso 6153/2011), considera que los datos del CCH son datos de carácter personal, porque constituyen información concerniente a personas físicas identificables sin necesidad de realizar una actividad desproporcionada, en la medida en que el Operador del Sistema puede conseguir la identificación del titular del CUPS mediante el apoyo de terceros o, incluso, en la medida en que puede realizar una inspección en el domicilio del titular del CUPS.

Cita como infringidos, como ya hemos dicho en el Hecho Tercero, los artículos 3.a), 6.1 y 11.1.c) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. No obstante, hay que tener en cuenta que, conforme al artículo 99 del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos, este Reglamento resulta aplicable a partir del 25 de mayo de 2018 -esto es, con posterioridad a dictarse la sentencia aquí objeto de casación- en cada Estado miembro, por lo que actualmente resultan de aplicación los artículos 4.1) -que define lo que son datos personales- y 6 -que contempla los supuestos en los que el tratamiento de datos personales es lícito- del citado Reglamento.

Planteada en estos términos la controversia -y habiendo sido invocadas las presunciones de interés casacional objetivo previstas en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA y los supuestos de los apartados c) y g) del artículo 88.2 LJCA-, no se aprecia que el recurso, en este particular, carezca de interés casacional, y, contra lo pretendido por el abogado del Estado y Red Eléctrica de España, S.A.U. en su escrito de oposición, el problema jurídico suscitado no puede tildarse de manifiestamente carente de interés casacional -con una carencia evidente y directamente apreciable-, pues plantea una cuestión jurídica de alcance general que trasciende del caso objeto del proceso, suscitando problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos.

En efecto, ya hemos dicho que la sentencia recurrida considera que lo que permitiría la identificación del consumidor es su combinación con los datos incorporados al Sistema de Puntos de Suministro de Gas y Electricidad (SIPS), pero que a estos datos no tiene acceso el Operador del Sistema; y considera que el Operador del Sistema no pueda acceder a los datos de carácter personal a través de las inspecciones que tiene encomendadas, pues las inspecciones no desvelan de por sí tales datos, y, parece que, frente a la objeción de la recurrente de que es irrazonable pensar que, en una inspección, el operador del sistema no va a preguntar por los datos personales de quien le atiende en la inspección, la sentencia se refiere a la doctrina constitucional relativa a la inexistencia de derechos ilimitados.

Partiendo de esos mismos hechos constatados, asiste la razón a la demandante cuando, con invocación del supuesto previsto en el apartado a) del artículo 88. 3 LJCA, reclama un nuevo pronunciamiento de esta Sala para aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2014 (recurso 6153/2011) en torno al artículo 3 LOPD y, en concreto, al alcance del dato de carácter personal en los supuestos en que la identificación del dato personal se puede realizar por medios indirectos.

Procede, por tanto, la admisión a trámite del recurso de casación, y, en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, estimamos que se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para interpretar el alcance del dato de carácter personal en los supuestos en que la identificación del dato personal se puede realizar por medios indirectos o a través de terceros, y, en concreto, en interpretar si los datos contenidos en las Curvas de Carga Horaria (CCH) integran dicha noción a efectos de aplicar los mecanismos de protección previstos en la citada Ley, en la medida en que los datos de las CCH sólo permiten la identificación del consumidor si se combinan o se ponen en relación con otros datos a los que se puede tener acceso de forma indirecta o a través de terceros, como puedan ser los datos incorporados al Sistema de Puntos de Suministro de Gas y Electricidad (SIPS) o a través de las inspecciones de las instalaciones.

Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 3.a), 6.1 y 11.1.c) LOPD.

Todo ello, sin perjuicio de que "[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso", de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90.4 LJCA.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por lo expuesto,