STS, 3 de Noviembre de 2014

En el recurso contencioso administrativo 330/10 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 5ª, se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2012 , que acuerda: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eliseo , representado por el Procurador de los Tribunales D, Luis Fernando Granados Bravo, contra la Resolución de 16 de diciembre de 2009, del Ministerio del Interior que impone al interesado la sanción de separación del servicio, por ser dicha Resolución, en los extremos examinados, conformes a Derecho."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal D. Eliseo se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de marzo de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 6 de Marzo de 2014 se acuerda " 1.- No ha lugar a rectificar el Auto de esta Sala 10 de octubre de 2013 .

2. - Declarar la nulidad de oficio del citado Auto de 10 de octubre de 2013 , que se deja sin efecto, y en su lugar se acuerda: "Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eliseo , contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Quinta), dictada en el recurso número 330/2010 , en cuanto a los motivos segundo y tercero del escrito de interposición del recurso de casación; así como la admisión del recurso respecto del primer motivo de casación, con remisión de las actuaciones para su sustanciación a la Sección Séptima de esta Sala, de acuerdo con las normas de reparto de esta Sala". 3.- Sin costas.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2014 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 26 de mayo de 2014 se señaló para votación y fallo para el 29 de octubre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de don Eliseo interpone recurso de casación 832/2013 contra la sentencia de 28 de noviembre de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, en el recurso contencioso administrativo 330/2010 deducido por aquel contra la Resolución del Ministerio del Interior de 16 de diciembre de 2009 imponiendo una sanción de separación del servicio.

Señala la sentencia en su Antecedente de Hecho PRIMERO (completa en Cendoj Roj: SAN 4945/2012) la existencia de la Sentencia firme de 29 de marzo de 2006 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo condenando al aquí recurrente como autor de una serie de delitos cometidos estando franco de servicio de su condición de Policía. Lo anterior motivó la incoación de un expediente disciplinario el 25 de noviembre de 2008, perdiendo la condición de funcionario el 27 de noviembre siguiente en ejecución de la pena accesoria de inhabilitación absoluta por 10 años impuesta en la sentencia penal.

En el PRIMER fundamento recoge lo esencial de la argumentación del actor interesando la nulidad de la sanción así como la oposición del Abogado del Estado.

Dedica el SEGUNDO a rechazar la caducidad esgrimida respecto del expediente sancionador, mientras en el TERCERO tampoco acoge la pretensión de vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Finalmente en el CUARTO examina la denunciada infracción del principio "nos bis in idem" con amplia cita de jurisprudencia que veda la imposición de una dualidad de sanciones, penales o administrativas, por el mismo hecho y fundamento (así, SSTC 2/2003, de 16 de enero , 188/2005, de 4 de julio , y 48/2007, de 12 de marzo ), habiendo precisado que, en las relaciones de supremacía especial de la Administración, lo que se garantiza con la sanción es que el servicio a la sociedad se preste en las condiciones adecuadas por los funcionarios públicos (por todas, Sentencias 94/1986, de 8 de julio , 98/1989, de 1 de junio , o 154/1990, de 15 de octubre ).

Recalca que, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 13 septiembre 1989 , de 16 enero y de 13 marzo 1991 o de 7 julio 1992 ha dicho "que el doble reproche, penal y disciplinario, no está justificado cuando se trata de unos mismos hechos que se imputan a una misma persona y que son tratados por los Tribunales y la Administración teniendo en cuenta la cualidad funcionarial del sujeto responsable; circunstancia que determina que las penas impuestas le afecten tanto en la esfera personal como en la de funcionario.

Concluye que el demandante "fue condenado, según se ha dicho, por la comisión de una pluralidad de delitos, tres de lesiones, uno de amenazas, y cinco de detención ilegal, además de tres faltas de lesiones en los que la condición de funcionario no es elemento constitutivo de los tipos, por lo que no cabe entender infringido el principio non bis in ídem, ya que resulta claro que el bien jurídico protegido en el delito castigado es la integridad física y la libertad de las personas, mientras que, según explica el Tribunal Supremo, en el tipo disciplinario consistente en la realización de "cualquier conducta constitutiva de delito doloso" el fundamento de la sanción es procurar la irreprochabilidad penal de los funcionarios de policía, en cuanto interés legítimo y propio de la Administración Pública, y para que esta satisfaga adecuadamente los intereses generales a cuyo servicio viene constitucionalmente obligada ( Sentencias de 19 de noviembre de 2008 y de 27 de febrero de 2009 )."

1. Dado el tenor del auto de 6 de marzo de 2014 sólo procede examinar el denominado por aquel primer motivo articulado al amparo del art. 88. 1. d) LJCA , si bien se encuadra en el que la parte denomina segundo (FJ Cuarto del ATS de 6 de marzo de 2014 ), inciso primero, en que se alega vulneración de los arts. 24.2 y 25.1. CE y del principio "non bis in idem" y determinada jurisprudencia constitucional ( SSTC 2/1981, de 30 de enero , 77/1983, de 3 de octubre , 188/2005, de 7 de julio ).

Insiste en que la condición de funcionario fue elemento constitutivo del delito de detención ilegal, art. 167 CP , tipo agravado, y no del art. 163 CP .

Arguye que la pena de inhabilitación por término de diez años, impuesta por la comisión de cada delito de detención ilegal ha tenido repercusión también en la esfera funcionarial del recurrente y le ha supuesto la inhabilitación por un plazo de 10 años y, correlativamente, la pérdida de su condición de funcionario.

Aduce que, imponer adicionalmente la sanción disciplinaria de separación del servicio resulta no sólo desproporcionado sino también una infracción directa del principio "non bis in idem".

Rechaza los argumentos vertidos por la Audiencia Nacional sobre inexistencia de infracción del mencionado principio, por cuanto la sanción administrativa impuesta comparte el mismo sujeto, los mismos hechos, los mismos fundamentos, el mismo bien jurídico protegido que la sanción penal de inhabilitación absoluta y, además, las mismas consecuencias.

Recuerda que lo que se protege con el mentado principio es la no duplicidad de sanciones.

Señala que, el artículo 15 del Real Decreto 884/1989, de 14 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, sobre la extinción de la responsabilidad disciplinaria, establece que: "2 Si durante la sustanciación del procedimiento sancionador se produjere la pérdida de la condición de funcionario del inculpado, se dictará resolución en la que, con invocación de la causa, se declarará extinguido dicho procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le pueda ser exigida, y se ordenará el archivo de las actuaciones, salvo que por parte interesada se inste la continuación del expediente o se instruya por falta muy grave, en cuyo caso continuará hasta su resolución. al mismo tiempo, se dejarán sin efecto cuantas medidas de carácter provisional se hubieren adoptado con respecto al funcionario inculpado".

Invoca también el contenido de la STC 188/2005, de 7 de julio y de las SSTS de 13 de setiembre de 1989 , 16 de enero y 13 de marzo de 1991 para insistir en la conculcación del principio "no bis in idem".

Refuta fuere extrapolable aquí la STS de 19 de noviembre de 2008 invocada por la sentencia impugnada así como la otra allí citada.

2. Rechaza el motivo el Abogado del Estado.

Defiende la sentencia de instancia al sostener que la condena penal no tuvo en cuenta el carácter funcionarial del condenado.

Para examinar el único motivo del recurso procede hacer mención a las SSTS de esta Sala y Sección de 30 de mayo de 2005, recurso de Casación 513/1996 , 19 de noviembre de 2008, recurso de casación 3791/2004 , 27 de febrero de 2009, recurso de casación, 7017/2004 , 16 de junio de 2011, recurso de casación 1697/2008 , rechazando la existencia de vulneración del principio invocado.

Las mencionadas sentencias modifican el criterio vertido en la invocada de 13 de marzo de 1991 , que a su vez siguen las también esgrimidas de 13 de septiembre de 1989 y 16 de enero de 1991 .

Dijo el FJ Quinto de la STS de 19 de noviembre de 2008 :

La primera fase del análisis que aquí ha de realizarse sobre el principio "non bis in ídem" debe consistir en determinar cual es el alcance con el que la STC 234/1991 configura las excepciones al principio "non bis in ídem", esto es, los supuestos en los que constitucionalmente es posible una dualidad de sanciones por unos mismos hechos.

Y la lectura de ese pronunciamiento del Tribunal Constitucional -que contiene citas de otras sentencias suyas anteriores- permite extraer las siguientes consecuencias:

- Para entender justificada una doble sanción al mismo sujeto por unos mismos hechos no basta simplemente con la dualidad de normas. Es necesario, además, que la normativa que la impone pueda justificarse porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de un interés jurídicamente protegido que no es el mismo que aquel que en la primera sanción se intenta salvaguardar, o, si se quiere, desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre sancionador y sancionado.

- La existencia de esta relación de sujeción especial tampoco basta por sí misma para justificar esa dualidad de sanciones, ya que esa clase de relaciones no son un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales. Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria de una conducta que ya fue objeto de una condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a la sanción.

- El interés legítimo de la Administración en su conjunto es servir con objetividad los intereses generales ( art. 103. 1 CE ), y el de los entes u órganos que la integran asegurar el funcionamiento del servicio público que tienen encomendado. Y de ello se infiere que la conducta de los funcionarios como simples ciudadanos, al margen de su función propia, no entra dentro del circulo de interés legítimo de la Administración, y no puede ser objeto de la disciplina de ésta, salvo, claro está, y la salvedad es decisiva, que esa conducta redunde en perjuicio del servicio dada la naturaleza de éste.

- La irreprochabilidad penal de los funcionarios de la policía gubernativa es un interés legítimo de la Administración, y al sancionarse disciplinariamente a los que hayan sido objeto de condena penal no se infringe el principio "non bis in ídem".

Debemos, pues, dilucidar si la invocación de que la condición de funcionario público del sujeto activo considerada en la calificación penal realizada para imponer una condena de ese carácter, determina necesariamente, que el bien jurídico protegido por la infracción penal aplicada sea el buen funcionamiento de la Administración pública, y, por dicha razón, hace que la aplicación de una sanción disciplinaria junto a la penal deba comportar obligatoriamente una vulneración de la prohibición "non bis in ídem".

Debe atenderse a la doctrina constitucional aquí invocada mas no en el sentido pretendido por el recurrente.

Así el FJ SEGUNDO, d) de la STC 188/2005, de 7 de julio , con cita de la STC 234, 1991, de 10 de diciembre, FJ 2, declara que " Para que sea jurídicamente admisible la sanción disciplinaria impuesta en razón de una conducta que ya fue objeto de condena penal es indispensable, además, que el interés jurídicamente protegido sea distinto y que la sanción sea proporcionada a esa protección". Por tal razón en el citado FJ2 de la STC 188/2005 , también se invoca el FJ5 del ATC 141/2004, de 30 de abril rechazando una identidad de fundamento entre una sanción penal y una sanción disciplinaria.

Y en el FJ 8 de la STC 116/2007, de 21 de mayo se recuerda el FJ 5 de la STC 2/2003, de 16 de enero en el sentido que " es presupuesto necesario para apreciar la existencia de una vulneración del principio non bis in idem que concurre la triple identidad, de sujeto, hecho y fundamento".

Como dijo el FJ Sexto de la precitada Sentencia de 19 de noviembre de 2008 :

La solución de dicha cuestión requerirá examinar la importancia que por su significación de derecho fundamental tiene el principio de legalidad en materia sancionadora ( art. 25 CE ), en el que aparece incluida la prohibición "non bis in ídem". Pero no podrá olvidar que la eficacia de la Administración pública es igualmente un desiderátum constitucional ( art. 103 CE ), y que un planteamiento que desde patrones de puro formalismo conduzca a resultados irracionales podría atentar contra la también constitucional interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos ( art. 9.3 CE ).

Por lo cual, esa solución habrá de buscarse casuísticamente, a la vista de la concreta calificación que en cada caso haya determinado la imposición de la sanción penal, y a partir de las siguientes premisas:

- A) El bien jurídico protegido en cada infracción penal no viene determinado por la condición del sujeto activo, sino por aquel valor social o individual cuya lesión o puesta en peligro encarna la acción típica de la infracción.

- B) La rúbrica de los títulos con los que aparece sistematizada la parte especial del Código penal es un importante elemento de interpretación para determinar cual es el bien jurídico protegido en cada supuesto delictivo.

- C) La singular condición de funcionario del sujeto activo, cuando es considerada para la definitiva calificación penal de unos hechos, lo puede ser de dos maneras o con dos finalidades distintas.

Puede ser ponderada como un elemento imprescindible para que una determinada acción tenga relevancia penal. Y cuando así sucede la norma penal lo que suele reflejar es el propósito de reprimir determinadas conductas funcionariales porque se estiman contrarias al interés propio de la Administración pública de la que dicho funcionario es agente o elemento integrante.

Pero, en otras ocasiones, opera sobre acciones o conductas que habrían sido constitutivas de infracción penal aunque las hubiera realizado un particular no funcionario; es decir, la condición funcionarial se sobreañade a infracciones en las que el bien jurídico protegido no constituye un interés propio de la Administración pública. Apareciendo entonces esa condición funcionarial, no como elemento imprescindible para apreciar la existencia de una figura penal, sino como circunstancia genérica de agravación de la pena, o como determinante de un subtipo agravado de otro tipo básico u ordinario.

Y cuando esto segundo acontece, ello es revelador de que la condición de funcionario no opera en el ámbito penal como elemento expresivo de la protección de un determinado interés que es propio o exclusivo de la Administración pública, sino como factor demostrativo de una superior culpabilidad, o de una mayor perversidad moral, en esas acciones que serían delictivas aunque las hubiera realizado un sujeto no funcionario, y hace que esas acciones sean merecedoras de una mayor penalidad.

- D) A efectos penales no son identificables ni confundibles los conceptos de Estado y Administración pública, aunque esta forme parte de aquel. El Estado es la global estructura con la que se organiza una colectividad para resolver su convivencia (aspecto orgánico), y también el conjunto de valores y derechos fundamentales que se proclaman como esenciales para esa convivencia (aspecto moral). Y la Administración pública es solo una parte de la organización estatal, y sus cometidos representan por ello solamente una parcela de la actividad estatal.

Y en el FJ4º de la Sentencia de 23 de septiembre de 2013, recurso de casación 2838/12 se recalca que "que lo que impide dicho principio, es que hechos que la sentencia penal, de carácter preferente, da por no probados, se consideren probados luego en el expediente disciplinario".

A partir de lo relatado lo que procede es, siguiendo lo dicho en la Sentencia de 19 de noviembre de 2008 , contrastar, entre sí, la infracción disciplinaria sancionada con el tipo delictivo cuya aplicación determinó la condena penal impuesta.

Todo ello en aras de averiguar si en ambos grupos de infracciones son o no coincidentes el fundamento de la sanción, o los bienes jurídicos objeto de protección.

Y realizada esa comparación, el resultado es la falta de coincidencia, ya que:

1) La infracción disciplinaria aplicada en la sanción administrativa de este carácter impuesta al demandante es la falta muy grave tipificada en el artículo 27.3.b) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , que describe como tal: "Cualquier conducta constitutiva de delito doloso".

Y en este precepto se constata fácilmente que el fundamento de la sanción es procurar la irreprochabilidad penal de los funcionarios de policía, en cuanto interés legítimo y propio de la Administración pública, y para que esta satisfaga adecuadamente los intereses generales a cuyo servicio viene constitucionalmente obligada.

2) Como dice el recurrente debe excluirse de entrada la comisión de los delitos de lesiones y de amenazas plasmados en la sentencia penal. Mas también el que pretende tuvo reproche penal por su condición de policía como es el de detención ilegal, art. 167.

3) El delito anterior forma parte, dentro del capítulo I, Título VI relativo a los " Delitos contra la libertad".

Respecto de la totalidad de los delitos del Título VI debe subrayarse que en todos ellos se protege de manera específica el derecho fundamental a la libertad ( art. 17 CC ) de la que solo puede verse privado un ciudadano en la forma y casos previstos en las leyes. Delito que tanto puede ser cometido por un particular como por un funcionario público ( art. 163 a 168 CP ).

La presencia del dato funcionarial en dicho delito comporta un tipo agravado, art. 167 CP .

De lo relatado se concluye que la acción básica del tipo delictivo, de haber sido realizada por un sujeto activo no funcionario, también constituiría, como establece el art. 163 CP , infracción penal.

Por ello, en atención a lo expresado en la STC 116/2007 , ya citada, no existe la triple identidad pretendida entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, dado que los hechos no pueden reputarse iguales, al ser distinto el bien jurídico protegido en uno y otro caso. La libertad en el tipo delictivo y la irreprochabilidad del servidor público en el ilícito administrativo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 3000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,