ATS 1245/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:11760A |
| Número de Recurso | 1355/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1245/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.245/2018
Fecha del auto: 13/09/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1355/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: MTCJ/BRV
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1355/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1245/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª) dictó sentencia el 19 de marzo de 2018 en el Rollo de Sala nº 877/2017, tramitado como Sumario nº 2/2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, en la que se absolvió a Modesto del delito continuado de abuso sexual con acceso carnal cometido sobre persona de cuyo trastorno mental se abuse, previsto y penado en los arts. 181.1.2 y 4 CP en relación con el art. 74 CP, en situación de concurso medial del art. 77.1 y 2 CP con el delito continuado contra la salud pública, en su modalidad de favorecimiento o facilitación del consumo por menor de edad y disminuido psíquico de drogas, que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.4 CP en relación con el art. 74 CP, así como del delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153.1 CP, de los que venía siendo acusado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Manuel Rico Palomar, en nombre y representación de Macarena., alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba. 2) No constar en la sentencia los hechos probados por las acusaciones, al amparo del art. 851.2 LECrim. 3) Aplicación indebida del principio in dubio pro reo.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida Modesto, representado por la Procuradora D.ª Yolanda López Muñoz, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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El motivo primero se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba; el motivo segundo, por no constar en la sentencia los hechos probados por las acusaciones, al amparo del art. 851.2 LECrim.; y el motivo tercero, por aplicación indebida del principio in dubio pro reo.
La pretensión en estos motivos se centra en considerar que se ha practicado prueba suficiente para acreditar los hechos que permiten su incardinación en los delitos por los que formularon acusación. Por ello serán tratados de manera conjunta.
Se sostiene, en esencia, que la declaración de la víctima es prueba suficiente para fundamentar la condena, que aparece corroborada por otros testimonios; y que de las periciales psiquiatras consta que la víctima tiene una enfermedad mental grave.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
La Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, afirma que el acusado, de nacionalidad española, nacido en Quito (Ecuador) el día 27 de junio de 1985, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17/4/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION001, por el que fue condenado por un delito de maltrato en el ámbito familiar, conoció a Macarena., en momento no determinado, pero anterior al mes de diciembre de 2013, así como a su hija Crescencia., que en tal momento contaba con 14 años de edad, en cuanto que consta nacida en fecha NUM000/1999, y que mantuvo relaciones sexuales esporádicas con Macarena. durante el mes de julio de 2014.
Que consta igualmente acreditado que Crescencia. tiene diagnosticado un Síndrome de Asperger, desde, al menos, el día 14/01/2014, padecimiento mental incardinado en el espectro autista, que se deriva de un trastorno del neurodesarrollo. Tal enfermedad, no obstante, no satisfacía en su totalidad los criterios diagnósticos, al no mostrar Crescencia. una acusada alteración en la pragmática del lenguaje, sin perjuicio de presentar una alteración en el comportamiento (conductas repetitivas, en ocasiones estereotipadas y perseveraciones), en la comunicación (grave afectación en el pensamiento abstracto), además de importantes dificultades en la interacción personal e integración social, al plegarse ante demandas o influencias externas, y a adoptar actitudes de sumisión, que determinaron la existencia de problemas de conducta en Crescencia., al integrarse en grupos de riesgo - bandas de origen latino- y en el consumo de cannabis. Crescencia., en esa fecha de 14/0112014, le fue determinado un grado de capacidad intelectual global de un 87%, que debe integrarse en un coeficiente intelectual medio-bajo.
Que consta también probado que Crescencia. era consumidora de sustancias estupefacientes -marihuana y cannabis-, al menos, desde cinco meses antes al día 14/01/2014, circunstancia ésta que era conocida por su madre Macarena.
Que no queda suficientemente acreditado que Crescencia. y el acusado, durante el mes de diciembre de 2013, mantuviesen una relación sentimental, ni que durante la misma existiesen relaciones sexuales consentidas entre ambos.
Que tampoco consta debidamente probado que, pasado el mes de diciembre de 2013 y hasta el mes de febrero de 2015, Crescencia. mantuviese relaciones sexuales, con penetración por vía vaginal, anal y oral, con el acusado, ni que éste se aprovechase, en modo alguno, del padecimiento mental que presentaba Crescencia., Síndrome de Asperger, para conseguir tener ese tipo de relaciones sexuales con la expresada menor de edad.
Que no ha quedado, igualmente, suficientemente acreditado que el acusado, entre los meses de diciembre de 2013 al mes de febrero de 2015, suministrase o proporcionase ese tipo de sustancias estupefacientes a Crescencia., a fin de conseguir mantener con Crescencia. ese tipo relaciones sexuales, por vía vaginal, anal y oral.
Que no consta debidamente probado que, en fecha no determinada, pero comprendida entre los meses de diciembre de 2013 a febrero de 2015, y en lugar no conocido, pero próximo a la localidad de Torrejón, mientras que el acusado circulaba con su vehículo, éste golpease a Crescencia. contra el cristal de la puerta del copiloto, donde se hallaba sentada Crescencia., o que le originase menoscabo físico alguno.
Que consta probado que el acusado ingresó en un centro penitenciario en el mes de febrero de 2015, y que en fecha 5/07/2015 Macarena., acompañada de su hija Crescencia., presentó denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de la localidad de DIRECCION002 contra el acusado, habiendo tenido inicialmente la perjudicada su domicilio ubicado en la circunscripción del Partido Judicial de DIRECCION000.
Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente prueba testifical y pericial.
Argumenta la Audiencia que si bien Crescencia. había perseverado en que había mantenido relaciones sexuales con el acusado consentidas y no consentidas -siendo compelida en estas últimas por el acusado con la supuesta circunstancia de no comentar a su madre que seguía consumiendo sustancias estupefacientes-, su testimonio no ha sido persistente y ha sufrido modificaciones en sus sucesivas declaraciones, evidenciando contradicciones referentes al período temporal de esa relación y a la propia producción de los hechos denunciados, señalando, igualmente, únicamente generalidades en relación con los mismos. Añade el Tribunal que, no obstante, el Síndrome Asperger que sufre Crescencia., ha quedado acreditada la capacidad de la misma para faltar a la verdad y ocultar sus vivencias, así le decía a su madre que dormía en casa de amigas y se iba con grupos de origen latino.
Asimismo, señala el Tribunal que el testimonio de Milagros. no reviste credibilidad. La misma manifestó que, además de haber mantenido "tríos", entre otros, con el acusado y su tío, cuando tenía 19 años mantuvo relaciones a "tres bandas" con Crescencia. y el acusado, añadiendo que ella no le hizo nada a Crescencia. pero que el acusado sí la amenazaba, aunque no recordó en qué consistía tal supuesta amenaza, ofreciendo, por otro lado, distintas versiones de los hechos. También razona la Audiencia que su testimonio adolece del requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, dadas las prácticas sexuales que mantuvo con el acusado y su círculo familiar próximo, incluso mediando dinero, como el propio acusado también reconoció, pudiendo existir un móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad.
Igualmente, mantiene el Tribunal que los testimonios de la madre de Crescencia., Macarena., y de Epifanio, ex pareja de Crescencia., son de mera referencia, manifestando lo que la menor les contó.
Por otra parte, apunta la Audiencia que los testigos, Ángela, amiga y compañera de estudios de peluquería de Crescencia., Candida, madre de Ángela, Jacobo, amigo de Crescencia., y Diana, ex pareja del acusado, afirmaron que Crescencia. estaba interesada sentimentalmente en el acusado, que no vieron al acusado mantener relaciones sexuales con Crescencia. o que proporcionase sustancias estupefacientes a la misma.
Por último, la Audiencia valora las periciales psiquiátricas del Dr. Porfirio y de la Dra. Inmaculada, y concluye que el Síndrome de Asperger no determina por sí mismo una limitación en la capacidad de autodeterminación sexual de Crescencia.
En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. La Audiencia tiene una duda seria y fundada sobre si el acusado mantuvo relaciones sexuales no consentidas con Crescencia., y en virtud del principio in dubio pro reo dicta un pronunciamiento absolutorio.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECRIM).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
