ATS 1219/2018, 11 de Octubre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Álava (sección 2ª), se dictó sentencia de 12 de abril de 2018 en el Rollo de Sala 43/2016 dimanante del Procedimiento Sumario 3121/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, por la que se condena a Hipolito, como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual continuado a menor de trece años, a la pena de cuatro años y un día de prisión, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros de la persona de la víctima, de su domicilio, centro escolar y de cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por un periodo de ocho años. En concepto de responsabilidad civil, Hipolito deberá indemnizar a Constanza., en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de 1500 euros, por los daños morales padecidos devengando esta cantidad los intereses procesales.

Asimismo, deberá abonar las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Hipolito, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Mario Castro Casas, formula recurso de casación, alegando dos motivos. Ambos motivos se formulan, al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración de preceptos constitucionales, el primero de ellos por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y el segundo motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECrim. y artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera el recurrente que, pese a que los hechos tuvieron lugar en los meses de febrero y mayo de 2015, y que el procedimiento se incoó por auto de fecha 29 de junio de 2015, con la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, resultaría procedente la aplicación del nuevo sistema de recursos para las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales y, por ende, entiende pertinente la interposición de recurso previo ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de forma tal que insta a la inadmisión del recurso de casación interpuesto y la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, a los efectos de la interposición del recurso de apelación.

2. El derecho al recurso está comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, pero siempre que se trate de recursos previstos en la ley, pues no permite habilitar medios de impugnación al margen de lo regulado en las leyes.

   Conviene recordar, que la sentencia del Tribunal Constitucional número 88/97, de 5 de mayo, señala que aunque el acceso a los recursos legalmente establecidos forma parte de la tutela judicial efectiva, este derecho no queda vulnerado cuando el recurso interpuesto es inadmitido por el órgano judicial competente en virtud de la concurrencia de algunas de las causas legalmente previstas al efecto, añadiendo la citada sentencia del Tribunal Constitucional que la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios.

   Sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza.

   Conviene recordar que las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no es posible el efecto retroactivo de las mismas, sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable.

   La STS 1336/2011, de 12 de diciembre señala que, el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley, dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas.

3. Los hechos declarados probados en el presente procedimiento son, en síntesis, los siguientes: Hipolito, en el mes de diciembre de 2014 comenzó a vivir con quien entonces era su pareja sentimental, doña Leocadia., en el piso en el que ella residía, junto a los cuatro hijos de ésta, entre ellos, Constanza., nacida el NUM000 de 2009. Un sábado no determinado de febrero de 2015, sobre las 14.00 horas, Hipolito aprovechando que Leocadia. no estaba en el domicilio y le había dejado al cuidado de su hija Constanza., aprovechó para acostarse con la menor en una cama de matrimonio. Una vez allí, estando Hipolito y la menor tumbados sobre la cama, el acusado puso una película de contenido pornográfico en su teléfono móvil y mientras veían las imágenes, Hipolito con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos se bajó la cremallera del pantalón y su ropa interior, sujetó la mano de Constanza. sobre su pene y le obligó a moverla hacia arriba y hacia abajo.

   En estos momentos, Leocadia. llegó al domicilio, y se encontró con Constanza., quien le dijo que Hipolito le había enseñado una "peli de guarras".

   Por estos hechos, se inició una discusión entre Leocadia. y Hipolito, quien negó los hechos.

   En el mes de mayo de 2015, un sábado que no ha podido concretarse, sobre las 02.00 de la madrugada, Hipolito aprovechando que Leocadia. se había tenido que ausentar del domicilio para acudir al bar que regenta, se acostó con Constanza. en el sofá y mientras veían imágenes de contenido pornográfico, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, cogió la mano de la menor, la colocó sobre su pene y le obligó a moverla hacia arriba y hacia abajo.

   Sobre las 04.00 de la madrugada, al llegar al domicilio Leocadia. con su hija Marcelina, Constanza. salió de la habitación y se dirigió a su madre diciéndole lo que había pasado. Por esto se produjo una discusión entre Leocadia. y Hipolito, en la que éste negada los hechos, procediendo Leocadia. a expulsarle de la vivienda.

   Días después, y tras hablar con sus hijas mayores de edad y terceras personas, Leocadia. se decidió a interponer denuncia contra Hipolito.

   No ha quedado probado que con anterioridad al 26 de noviembre de 2014, Hipolito obligara a Constanza. a tocar sus genitales.

   No ha quedado acreditado que Leocadia. tuviera conocimiento del comportamiento de Hipolito en relación a Constanza antes del referido sábado de mayo de 2015.

   El motivo no puede ser acogido. La LECrim. excluye expresamente la retroactividad. El procedimiento se incoó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, y conforme a la legislación aplicable, contra la sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial no es posible acudir en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma. El recurso de casación ante esta Sala es el procedente y, por ende, no puede ser acogida la pretensión del recurrente de remitir las actuaciones al órgano de instancia.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que el recurso de casación, además de su función nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior, según el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que ha de permitir, una revisión integral de la sentencia de instancia. Cuestiona, en la argumentación esgrimida en apoyo de su pretensión, la suficiencia de la prueba de cargo tomada en consideración por el órgano sentenciador, así como la motivación esgrimida en sustento del fallo condenatorio. Pone de manifiesto lo que, a su entender, son contradicciones que se desprenden de las distintas declaraciones que se han vertido a lo largo de la causa, tanto en fase de instrucción como en el Plenario, y en concreto, el testimonio de la menor víctima de los hechos y de Leocadia, madre de ésta. Considera, asimismo, que no resulta admisible la inconcreción de fechas respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero, entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre y STS 29/2017, de 25 de enero).

3. Sostiene la parte recurrente que la sentencia condenatoria se asienta sobre indicios que considera carentes de la entidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia del condenado. No puede acogerse tal alegación por cuanto el Tribunal a quo lleva a cabo un minucioso análisis del acervo probatorio a su alcance.

   La sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   En este sentido, la Sala valoró en el fundamento de derecho segundo de la resolución, la totalidad del acervo probatorio del que infiere la realidad de los hechos declarados probados. Así, valora de forma pormenorizada, las declaraciones que prestaron la madre de la menor, Leocadia; la tutora de la clase de la menor; la educadora Fermina; la declaración de Gracia y Marcelina, hijas mayores de edad de Leocadia; la declaración del psicólogo Inocencio; la declaración del agente de la Ertzaintza NUM001; la declaración exculpatoria prestada por el acusado y la exploración de la menor, que se practicó como prueba preconstituida en fase de instrucción y cuya grabación se reprodujo en el acto de la vista. Asimismo, tiene en cuenta el órgano sentenciador el informe elaborado por el área de Infancia y Adolescencia de la Diputación de Álava.

   De la totalidad de la prueba practicada el órgano a quo considera que los hechos declarados probados resultan acreditados, esencialmente tomando en consideración el testimonio de la menor, respecto del cual estima que concurren todos los parámetros exigidos jurisprudencialmente para erigirse como auténtica prueba de cargo de contenido incriminatorio, y lo califica como un testimonio claro, nítido e inequívoco en cuanto a los hechos que han quedado acreditados. De un lado considera que el testimonio supera el parámetro de la incredibilidad subjetiva, tanto desde el punto de vista de la ausencia de móviles o motivos espurios como atendiendo a la edad de la menor, de cinco años, y a la exposición meridianamente clara, tal y como reza la sentencia, en la que ha expuesto los hechos. La Sala de instancia excluye la presencia de cualquier tipo de animadversión de la menor hacia Hipolito y ello pese a que la defensa haya tratado de evidenciar en el Plenario que la denuncia se interpone por la madre de la menor tras la ruptura de la pareja. Concluye el órgano a quo que, atendiendo a la corta edad de la menor y a los términos empleados en su exposición de los hechos, no es posible advertir que actúe con ánimo de venganza o resentimiento, y en idéntico sentido se pronuncia respecto a la declaración de la madre y hermanas de Constanza.

   El órgano a quo valora las posibles contradicciones en la que habría incurrido la menor en su relato, esencialmente en lo relativo al número de actos de naturaleza sexual, ya que en un momento determinado solo hizo referencia a dos, y posteriormente indica que pudieron ser tres, o bien otros actos de contenido sexual que la menor habría relatado a su tutora y que afectarían a otros menores; hechos respecto de los cuales el Tribunal considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita tenerlos por acreditados.

   Considera, asimismo la Sala de instancia que el testimonio prestado por la menor aparece corroborado por la declaración del resto de testigos que han depuesto en el Plenario. Así, la madre y hermana de la menor corroboran el estado lloroso que tenía el día que ocurrieron los hechos, en el mes de mayo, y la niña llegó a la casa y les contó lo que Hipolito le había obligado a hacer. Leocadia, en concreto, relató lo que la menor le contó en relación a lo que Hipolito le había obligado a hacer con sus genitales y que pudo ver cómo en la habitación en la que se hallaba Hipolito en la televisión se emitía un canal de cierre con imágenes de contenido pornográfico. Por otro lado, la declaración del psicólogo del programa ADA corrobora, a tenor de sus conclusiones, que la menor pudo haber estado expuesta a conductas y comentarios de contenido sexual no apropiados para su edad; y en la misma línea, valora el informe elaborado por el Servicio de Infancia de la Diputación de Álava, del que se desprenden la presencia de indicadores de abuso sexual en la misma.

   Finalmente, el órgano a quo descarta la versión exculpatoria ofrecida por el acusado.

   De conformidad con lo expuesto, el motivo no puede prosperar ya que, hemos dicho, el Tribunal, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo, la declaración de la víctima y las corroboraciones periféricas analizadas expuestas, y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria, de forma lógica y racional.

   Tales conclusiones, por tanto, no puede ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por ello, tampoco pueden ser objeto de tacha casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, que "no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador".

   Además, cabe concluir que no asiste la razón al recurrente en lo relativo a las contradicciones, que según refiere, se aprecian en las declaraciones testificales y en la exposición de hechos de la propia menor. Al respecto cabe indicar que la falta de concordancia plena entre lo declarado en fase de instrucción y lo declarado en el plenario no impide restar credibilidad a los distintos testimonios. No podemos olvidar que esta Sala ha reiterado que no resulta irracional otorgar validez parcial a una declaración testifical. El Tribunal no puede quedar forzado a una aceptación global o un rechazo global de la credibilidad de una declaración testifical. Le corresponde, en exclusiva, la valoración y análisis de la declaración de los testigos, justificando por qué desecha una parte de su testimonio y, al tiempo, le otorga credibilidad respecto de otra.

   Y en idéntico sentido cabe pronunciarse respecto a la falta de concreción de fechas concretas; por cuanto no conculca derecho fundamental alguno revisable en esta sede. Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia que tal exigencia no puede desvincularse de la naturaleza de los hechos objeto de acusación y sus particulares circunstancias. Cuando, como en este caso, se trata de comportamientos de contenido sexual que, cuando se llevaron a cabo afectaron a una menor, de cinco años de edad, el que no se especifiquen las fechas exactas de tales comportamientos no vicia tal acusación. No es posible, ni exigible, dada las características de los hechos y las circunstancias de edad de la víctima, que ésta pudiera ubicar temporalmente los distintos sucesos con mayor exactitud. En definitiva, lo relevante es que han quedado acreditados los comportamientos, que se repitieron en varias ocasiones. La inconcreción sobre los días y horas exactas de los sucesos enjuiciados no provoca oscuridad ni vacío descriptivo, por lo que no afectan a la calificación jurídica reseñada.

   En último lugar, y en relación con la pretendida falta de motivación, puesta de manifiesto por el recurrente, cabe recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española, se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

   Por todo ello, ya hemos visto que no sólo ha existido prueba de cargo bastante, capaz por sí misma de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, sino también que la inferencia del Tribunal, lógica y coherente, aparece además suficientemente expresada en la sentencia, permitiendo comprender aquellos puntos especialmente valorados para alcanzar la convicción sobre el desarrollo de los hechos y sobre la conducta desplegada por el acusado.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente: