STS 611/2018, 6 de Noviembre de 2018

1.- La procuradora Dña. Pilar Moneva Arce, bajo la dirección letrada de D. Mariano Hernández Arranz y Dña. Ana María Ozunu, actuando en nombre y representación de D. Benedicto, Dña. Adolfina, D. Braulio, Dña. Diana, D. Fidel y Dña. Erica, D. Gonzalo y Dña. Fátima, Dña. Florencia y D. Inocencio, Dña. Hortensia, Dña. Amalia, Dña. Natividad y Dña. Paulina, y Dña. Amparo, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado:

"Suplico se tenga por presentado este escrito de demanda, con su copia y documentos acompañados y tras su admisión a trámite, me tenga por personado y parte en nombre de quienes comparezco, entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones; y, en su virtud:

"Para los siguientes demandantes:

"- Benedicto

"- Adolfina

"- Braulio

"- Diana

"- Fidel y Erica

"- Gonzalo y Fátima

"- Florencia y Inocencio

"- Amalia

"- Natividad y Paulina

"- Amparo

"- Se declaren nulos los contratos de compra de participaciones preferentes, así como las operaciones subsiguientes de canje suscritas con mis mandantes, por padecer éstos error esencial en el consentimiento y sufrir dolo por parte de la entidad demandada.

"- Se condene a la entidad demandada a pasar por esta declaración.

"- Se condene a la demandada a la restitución de los importes que fueron invertidos por mis mandantes en tales contratos, cantidad fijada en un millón seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos euros (1.689.400.-€), fruto de la suma actualmente invertida por mis mandantes en la compra de participaciones preferentes, que han sido relacionadas en el hecho primero de esta demanda, más los intereses legales devengados desde la interposición de la presente demanda, quedando obligados mis mandantes a restituir lo percibido por intereses desde la suscripción de los contratos.

"Y todo ello con imposición de costas a la entidad demandada.

"Subsidiariamente respecto de lo anterior y como acción principal y única para Dña. Hortensia;

"- Se declaren resueltos los contratos suscritos por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid con mis mandantes por incumplimiento serio y grave a las obligaciones de información y documentación que la ley impone con carácter previo a la suscripción del contrato, así como por incumplimiento al deber de abstenerse en caso de conflicto de intereses y, en su caso, también por incumplimiento grave y serio a las obligaciones de información y de tutela diligente a los clientes, exigibles durante la vigencia de los contratos.

"- se ordene que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid pase por la anterior declaración.

"- se ordene la restitución de las cantidades entregadas por mis mandantes, y no recuperadas, en virtud de tales contratos, y que totalizan un importe global de un millón seiscientos noventa y ocho mil setecientos sesenta y ocho euros con treinta y siete céntimos (1.698.768,37.-€), según los exactos importes individuales que se relacionan en el hecho primero, así como el resto de consecuencias que derivan de la resolución de los contratos, como son la devolución de lo percibido por intereses por mis mandantes, y, en su caso, los intereses legales que procedan.

"Todo ello con imposición de costas a la entidad demandada".

2. - Por auto de fecha 18 de abril de 2013 se tuvo por desistidos de la demanda origen de la litis a Dña. Diana, D. Fidel y Dña. Erica, D. Gonzalo y Dña. Fátima, Dña. Florencia y D. Inocencio, Dña. Hortensia, Dña. Natividad y Dña. Paulina, continuando el procedimiento respecto a los restantes actores.

3. - La entidad mercantil demandada Bankia, representado por el procurador D. Francisco José Abajo Abril y bajo la dirección letrada de D. Juan Llatas Serrano, contestó a la demanda y, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado:

   "Tenga por formulada por Bankia S.A. en tiempo y forma las excepciones de falta de legitimación pasiva, de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad en la determinación de las partes y en las pretensiones, así como por contestada en tiempo y forma la presente demanda y por aportados los documentos que se dejan unidos a este escrito y, tras los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que, desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora".

3. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 6 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo. Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Pilar Moneva Arce, en representación de D. Benedicto, Dña. Adolfina, D. Braulio, Dña. Amalia y Dña. Amparo, debo absolver y absuelvo a la mercantil Bankia S.A. de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallamos:

"1.º) Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto, Dña. Adolfina, D. Braulio, Dña. Amalia y Dña. Amparo, frente a Bankia S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Madrid, en fecha seis de octubre de dos mil catorce, autos de procedimiento ordinario núm. 1024/2012, dejando sin efecto el pronunciamiento en costas, soportando cada parte las propias y las comunes, de haberlas por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos".

Por auto de fecha 4 de febrero de 2016 se denegó la subsanación y complemento de la sentencia de apelación solicitado por la representación de la parte demandante apelante.

1.- Por D. Benedicto, Dña. Adolfina, D. Braulio, Dña. Amalia y Dña. Amparo se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal, basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Al amparo del art. 469.1.2 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por infracción de la exhaustividad y congruencia de las sentencias, en concreto, del art. 218.3 LEC, por omisión de pronunciamiento individualizado para cada uno de los demandantes en relación con el cumplimiento de los requisitos para la apreciación del vicio del consentimiento y/o la resolución contractual objeto de reclamación; y del art. 217.3 LEC, al haberse trasladado la carga de la prueba sobre los cumplimientos de las obligaciones de información a la parte actora cuando correspondía a la parte demandada.

Submotivo primero.- Infracción de la exhaustividad y congruencia de las sentencias, en concreto, del art. 218.3 LEC, por omisión de pronunciamiento individualizado para cada uno de los demandantes en relación con el cumplimiento de los requisitos para la apreciación del vicio del consentimiento y/o la resolución contractual objeto de reclamación.

Submotivo segundo.- Infracción del art. 217.3 LEC, al haberse trasladado la carga de la prueba sobre los cumplimientos de las obligaciones de información a la parte actora cuando correspondía a la parte demandada.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 469.1.4.º, por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE, por infracción de las normas sobre valoración legal de la prueba, en particular, de los arts. 326 en relación con el 319 de la LEC.

Submotivo primero.- Infracción de las normas sobre la valoración legal de la prueba, en tanto en cuanto la sentencia impugnada omite cualquier referencia al documento 43 de la demanda que acredita la existencia de asesoramiento financiero de Bankia con respecto a Dña. Amparo, así como niega el mismo con respecto a D. Benedicto aun reconociendo que tiene un contrato específico de gestión de valores.

Submotivo segundo.- Infracción de las normas sobre la valoración legal de la prueba, en tanto en cuanto la sentencia impugnada alcanza conclusiones arbitrarias e irracionales en relación con los correos electrónicos remitidos por D. Benedicto.

El recurso de casación basado en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación del art. 79 y 79 bis LMV 47/2007, en relación con el art. 63 del mismo texto legal, y la normativa de desarrollo de éste (Real Decreto 217/2008), así como las directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, que, ante la condición de minoristas de mis mandantes y dada la naturaleza compleja del producto contratado, imponían obligaciones de información y documentación que no se cumplieron.

Motivo segundo.- Infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación de los arts. 1261, 1265 y 1266 del Código Civil, en la medida en que los incumplimientos de los arts. 79 y 79 bis LMV 47/2007, conducen a que haya habido error en el consentimiento, esencial y excusable para los demandantes.

Motivo tercero.- Infracción, por inaplicación de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación del art. 1124 del Código Civil, en la medida en que los incumplimientos de los arts. 79 y 79 bis LMV 47/2007, conducen a que los demandantes puedan solicitar la resolución contractual en tanto en cuanto la entidad demandada no ha cumplido con las obligaciones que le incumben.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 6 de junio de 2018, se acordó admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia S.A., presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, en que tuvo lugar.

Antecedentes.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario en el que por la parte demandante, D. Benedicto, Dña. Adolfina, D. Braulio, Dña. Amalia y Dña. Amparo, así como otros diez demandantes más posteriormente desistidos, se ejercita acción contra Bankia, S.A. basada en la existencia de error en el consentimiento en la suscripción de las órdenes de compra de participaciones preferentes, solicitando su nulidad, así como de las operaciones subsiguientes de canje. Subsidiariamente ejercita acción de resolución de los contratos y de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria. En esencia la demanda se fundamentó en que siendo clientes minoristas la entidad bancaria no les informó sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La entidad demandada se opuso a la demanda alegando en primer lugar la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario de las entidades Caja Madrid Finance Prefered, S.A. y Altae, así como defecto en el modo de proponer la demanda, señalando en cuanto al fondo el cumplimiento de sus deberes de información.

En el acto de la audiencia previa se desistió por la demandada de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de Altae.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que los demandantes eran personas con formación suficiente para comprender los términos de los documentos que constituían el contrato de preferentes. Así mismo, considera que la entidad bancaria no actuó con dolo dirigido a engañar a los clientes para inducirles a la contratación, en tanto que se les entregaron los documentos de resumen de riesgos en los que se exponían los riesgos del producto, concluyendo a partir de ello la inexistencia de error en el consentimiento. Respecto a la acción subsidiaria de resolución de contrato, por incumplimiento de la entidad bancaria, igualmente es denegada, considerando que no hubo incumplimiento de sus obligaciones por la entidad bancaria demandada, reiterando que se les entregaron los documentos de resumen de riesgos en los que se exponían los riesgos del producto.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Benedicto, Dña. Adolfina, D. Braulio, Dña. Amalia y Dña. Amparo, la Audienica estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia únicamente en el sentido de no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos.

Apoya la sentencia de la Audiencia Provincial tal fallo en los siguientes extremos:

- D. Benedicto es una persona formada, ingeniero agrónomo y funcionario de la Administración, habiendo desempeñado cargos directivos en varias empresas mercantiles, quien junto a sus familiares apelantes, de semejante formación académica y nivel cultural, tenía experiencia en productos financieros, la mayoría de renta fija pero también respecto de otros con mayor riesgo, realizando labores de asesoramiento a su familia, dejando vacía tal actividad de asesoramiento respecto de la entidad bancaria demandada.

- La demandada no actuó como asesora de la demandante ni como intermediaria.

- Aun cuando no constase habérsele facilitado una información clara y determinante del producto, sino una información genérica con deficiencias objetivas.

- Los propios demandantes manifestaron no haber leído la documentación entregada, manifestando una clara falta de diligencia en su actuación y que no es imputable a la entidad bancaria la cual entregó la documentación en la que se hacía constar de forma clara y precisa cuales eran los riesgos del producto.

- Una vez informados los demandantes sobre el descenso de la solvencia de la entidad vendedora nada dicen ni reclaman, en espera de los correspondientes beneficios.

- Partiendo de las mismas argumentaciones niega la existencia de incumplimiento alguno por la entidad bancaria de sus obligaciones.

Solicitado por la parte demandante el complemento de la sentencia recurrida, tal cuestión es denegada por auto de la Audiencia Provincial de Madrid.

Recurre en casación y por infracción procesal la parte demandante, D. Benedicto, Dña. Adolfina, D. Braulio, Dña. Amalia y Dña. Amparo.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores en relación con el artículo 63 del mismo cuerpo legal y la normativa de desarrollo contenida en el Real Decreto 217/2008, y en las Directivas Comunitarias 2004/39/CE y 2006/53/CE, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuya fin se citan hasta nueve sentencias de esta sala, dos de ellas de pleno, sobre el error en el consentimiento en los productos financieros complejos.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida infringe la mentada doctrina por cuanto la sentencia recurrida descarga hasta la total irrelevancia las obligaciones legales de información y documentación de la entidad bancaria respecto de sus clientes, cuando es su obligación facilitar, de forma activa, la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, asegurándose de que efectivamente eran comprendidas por los clientes. Asimismo, señala que no cabe deducir del hecho de que D. Benedicto sea ingeniero agrónomo, único al que se hace referencia en la sentencia recurrida, que ello determine conocimientos financieros. Asimismo, señala la insuficiencia a efectos de información de que la entidad bancaria le entregara la documentación con indicación de los riesgos del producto.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita para justificar el mismo hasta diecinueve sentencias de esta sala, tres de ellas de pleno, todas ellas sobre el error vicio del consentimiento en productos financieros complejos.

Señala la parte recurrente la existencia de error en el consentimiento a la hora de contratar las participaciones preferentes, reiterando los argumentos expuestos en el motivo precedente, esto es, la sentencia recurrida descarga hasta la total irrelevancia las obligaciones legales de información y documentación de la entidad bancaria respecto de sus clientes. cuando es su obligación facilitar, de forma activa, la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, asegurándose de que efectivamente eran comprendidas por los clientes. Asimismo, señala que no cabe deducir del hecho de que D. Benedicto sea ingeniero agrónomo, único al que se hace referencia en la sentencia recurrida, que ello determine conocimientos financieros. Asimismo señala la insuficiencia a efectos de información de que la entidad bancaria le entregara la documentación con indicación de los riesgos del producto.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1124 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a cuyo fin cita como opuesta a la recurrida la sentencia de pleno 244/2013, de 18 de abril.

A lo largo del motivo se indica que para el caso de que se estimase no concurrente la existencia de error en el consentimiento, a la hora de suscribir las participaciones preferentes, en cualquier caso, procedería la resolución del contrato por incumplimiento por la entidad demandada de sus obligaciones de información sobre el producto y sus riesgos, reiterando los argumentos expuestos en los motivos precedentes.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción de los artículos 218 y 217 de la LEC, denunciando la incongruencia de la sentencia recurrida, así como la infracción de las normas sobre la carga probatoria. Respecto a la incongruencia, se apoya en la omisión de pronunciamiento por la sentencia recurrida de un tratamiento individualizado de cada uno de los demandantes en relación con el cumplimiento de los requisitos para apreciar la existencia de error en el consentimiento o de incumplimiento de la entidad bancaria. Respecto a la carga de la prueba, porque la sentencia recurrida desplaza la obligación de información, así como de su prueba, a la parte demandante al indicar su falta de diligencia al no leer la documentación entregada, cuando era la entidad bancaria demandada la que debía probar el cumplimiento de sus obligaciones de información.

Por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del artículo 24 de la CE, denunciando la existencia de una errónea valoración de la prueba, en particular del artículo 326 de la LEC, en relación con el artículo 319 del mismo cuerpo legal. Apoya tal afirmación en que la sentencia recurrida niega la existencia de una labor de asesoramiento de la entidad bancaria cuando de la documental obrante en autos consta que D. Benedicto tenía un contrato de gestión de valores.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Motivo primero. Submotivos primero y segundo.

Motivo primero.- Al amparo del art. 469.1.2 LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por infracción de la exhaustividad y congruencia de las sentencias, en concreto, del art. 218.3 LEC, por omisión de pronunciamiento individualizado para cada uno de los demandantes en relación con el cumplimiento de los requisitos para la apreciación del vicio del consentimiento y/o la resolución contractual objeto de reclamación; y del art. 217.3 LEC, al haberse trasladado la carga de la prueba sobre los cumplimientos de las obligaciones de información a la parte actora cuando correspondía a la parte demandada.

Submotivo primero.- Infracción de la exhaustividad y congruencia de las sentencias, en concreto, del art. 218.3 LEC, por omisión de pronunciamiento individualizado para cada uno de los demandantes en relación con el cumplimiento de los requisitos para la apreciación del vicio del consentimiento y/o la resolución contractual objeto de reclamación.

Submotivo segundo.- Infracción del art. 217.3 LEC, al haberse trasladado la carga de la prueba sobre los cumplimientos de las obligaciones de información a la parte actora cuando correspondía a la parte demandada.

Decisión de la sala. Falta de exhaustividad, incongruencia y carga de la prueba.

Se desestima el motivo.

En la sentencia recurrida, por remisión a la del juzgado se efectúa un detallado análisis de las circunstancias de cada demandante, integrante del mismo núcleo familiar, de su experiencia inversora y de su formación profesional, por lo que no se peca de falta de exhaustividad, analizando con más profundidad la trayectoria inversora de D. Benedicto, al entender que es el líder del grupo ( art. 218.3 LEC).

Tampoco se incurre en alteración de la carga de la prueba, sino que pese a reconocerse en la sentencia una deficiente información por parte del banco, se concluye en la sentencia que los demandantes poseen suficiente información y formación financiera, sobre lo cual volveremos más tarde (en sede de casación) para analizar si en la sentencia recurrida se han valorado en sus justos términos las obligaciones informativas del banco ( art. 217.3 LEC).

Motivo segundo. Submotivos primero y segundo.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 469.1.4.º, por vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE, por infracción de las normas sobre valoración legal de la prueba, en particular, de los arts. 326 en relación con el 319 de la LEC.

Submotivo primero.- Infracción de las normas sobre la valoración legal de la prueba, en tanto en cuanto la sentencia impugnada omite cualquier referencia al documento 43 de la demanda que acredita la existencia de asesoramiento financiero de Bankia con respecto a Dña. Amparo, así como niega el mismo con respecto a D. Benedicto aun reconociendo que tiene un contrato específico de gestión de valores.

Submotivo segundo.- Infracción de las normas sobre la valoración legal de la prueba, en tanto en cuanto la sentencia impugnada alcanza conclusiones arbitrarias e irracionales en relación con los correos electrónicos remitidos por D. Benedicto.

Decisión de la sala. Valoración de la prueba.

Se desestima el motivo.

No concurre error en la valoración de la prueba, dado que pese a las actuaciones individuales de algunos de los actores, actúan, de facto, de forma conjunta bajo una única dirección, razón por la cual en la sentencia se pone el énfasis en la conducta de D. Benedicto ( art. 24 de la Constitución).

Recurso de casación.

Motivos primero, segundo y tercero.

1. - Motivo primero.- Infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación del art. 79 y 79 bis LMV 47/2007, en relación con el art. 63 del mismo texto legal, y la normativa de desarrollo de éste (Real Decreto 217/2008), así como las directivas 2004/39/CE y 2006/73/CE, que, ante la condición de minoristas de mis mandantes y dada la naturaleza compleja del producto contratado, imponían obligaciones de información y documentación que no se cumplieron.

2. - Motivo segundo.- Infracción, por inaplicación, de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación de los arts. 1261, 1265 y 1266 del Código Civil, en la medida en que los incumplimientos de los arts. 79 y 79 bis LMV 47/2007, conducen a que haya habido error en el consentimiento, esencial y excusable para los demandantes.

3. - Motivo tercero.- Infracción, por inaplicación de la jurisprudencia interpretativa y de aplicación del art. 1124 del Código Civil, en la medida en que los incumplimientos de los arts. 79 y 79 bis LMV 47/2007, conducen a que los demandantes puedan solicitar la resolución contractual en tanto en cuanto la entidad demandada no ha cumplido con las obligaciones que le incumben.

Decisión de la sala. Obligación de información.

Se estiman los motivos primero y segundo. Por tanto, no se considera necesario analizar el motivo tercero, al ser subsidiario.

En la sentencia recurrida se declara:

1. "1.º) En cuanto a los demandantes, y esencialmente D. Benedicto, al tratarse de una persona formada, ingeniero agrónomo y funcionario de la Administración, habiendo desempeñado cargos directivos en varias entidades mercantiles, quien junto con sus familiares apelantes, de similar formación académica y nivel cultural, había llegado a tener una cartera de inversiones próxima a los 32 productos de plazo fijo, diversas libretas de ahorro, 9 cuentas de valores y un contrato específico de gestión de valores, sumándose a ello otros productos como bonos convertibles o cédulas hipotecarias que también disfrutaban el resto de los miembros familiares, a título individual, pero siempre con la premisa concurrente también en el presente caso, cual es que el primero era quien lideraba las inversiones de los restantes familiares, como se confirma en el acto del juicio con los testimonios del Sr. Arturo, su propia esposa y hermanos codemandantes, que también en esta contratación tuvo ese papel determinante, trasladando o asumiendo el mismo respecto de los anteriores las funciones de asesoramiento e indicación para la adquisición del producto, dejando vacía de contenido la misma respecto de la entidad demandada, como por el contrario ocurre en otros supuestos de contratación analizados, desde la existencia de un distinto perfil y circunstancias en la contratación".

2. "4º) Aunque no constase habérsele facilitado una información clara y terminante del producto, sino genérica con deficiencias objetivas, en los términos de la documentación aportada por la demandante y demandada..."

De estos dos párrafos de la sentencia recurrida se constata que el banco ofrece una información incompleta, incluso deficiente y que, a criterio de la Audiencia Provincial, el banco quedaba exonerado de informar a los clientes al haber asumido esa iniciativa uno de los contratantes, pronunciamientos que como veremos ya ha declarado esta sala que no son acertados.

L os deberes de información de la entidad de servicios de inversión en la comercialización de participaciones preferentes.

Esta sala ha declarado en sentencia 538/2018, de 28 de septiembre:

"1.- Como hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre; 102/2016, de 25 de febrero; 603/2016, de 6 de octubre; 605/2016, de 6 de octubre; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero.

"2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

"3.- Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza...

"Así, en las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 102/2016, de 25 de febrero, 584/2016 de 30 de septiembre, y 103/2018, de 1 de marzo, entre otras, hemos afirmado que en este tipo de contratos de adquisición de productos financieros complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión no solo tiene el deber de informar, sino que debe hacerlo con suficiente antelación, a fin de que el cliente pueda decidir con conocimiento de causa.

"En suma, no cabe considerar que la entidad comercializadora cumpliera sus deberes de información, ni que, como consecuencia de ello, los clientes no pudieran incurrir en error en la prestación de su consentimiento contractual".

Aplicando la mencionada doctrina al caso de autos debemos concretar que:

1. El banco no ofreció información completa, incurriendo en deficiencias objetivas.

2. Los contratantes carecían de formación en productos de inversión complejos.

3. Solo uno de ellos era ingeniero y funcionario y directivo de empresas, pero no consta que conociese el producto ofrecido, al cual el propio banco consideraba un inversor minorista, no habiéndole facilitado la información necesaria sobre el producto.

4. Los productos de inversión que manejaban los contratantes no se aproximaban en complejidad a las preferentes.

En consecuencia, debe estimarse el recurso de casación, al concurrir un interés casacional manifiesto y anular la sentencia recurrida y estimar la demanda interpuesta, al concurrir error en el consentimiento ( arts. 1265 y 1266 C. Civil).

Costas.

Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal, con imposición de las costas al recurrente y pérdida del depósito constituido ( arts. 394 y 398 LEC).

Se estima el recurso de casación interpuesto, no procediendo imposición de costas y con devolución del depósito constituido.

Se imponen a la demandada las costas de la primera instancia.

No procede imposición en las costas de la apelación.