SAP Guipúzcoa 162/2020, 3 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 162/2020 |
| Fecha | 03 Marzo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/000211
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0000211
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2007/2019 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia - UPAD Civil / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 15/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ascension y Florentino
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A. - SOCIEDAD ABSORBENTE DE BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a/ Abokatua: ALVARO ALARCON DAVALOS
S E N T E N C I A N.º 162/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a tres de marzo de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 15/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de Dª. Ascension y D. Florentino (apelantes - demandantes), representados por el Procurador D. José María Carretero Zubeldia y defendidos por el Letrado D. Carlos Serrano Cañas, contra BANCO SANTANDER S.A. -Sociedad Absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.- (apelada - demandada), representada por el Procurador D. Iñigo Navajas Saiz y defendida por el Letrado D. Alvaro Alarcón Davalos; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de octubre de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 2 de octubre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Desestimo la demanda efectuada por Dña. Ascension y D. Florentino contra Banco Popular Español SA.
Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a Dña. Ascension y
D. Florentino el pago de las costas de este proceso."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 18 de febrero de 2020.
Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.
Dª Ascension y D. Florentino han interpuesto demanda de procedimiento ordinario contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (en lo sucesivo BANCO POPULAR) ejercitando, con carácter principal, una acción de nulidad absoluta del contrato de suscripción de participaciones preferentes ("PA. BPE. PREF. INTNAL. LTD C") y, en consecuencia, del posterior canje realizado por "BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V. 4-18, así como de su posterior conversión en acciones, por falta de consentimiento con fundamento en los arts. 1261 y 1262 CC; subsidiariamente, interesan que se declare la anulabilidad de dichos contratos por vicio de consentimiento por error; y, subsidiariamente, se declare la resolución de dichos contratos por incumplimiento contractual del banco demandado debido al asesoramiento negligente de la entidad bancaria y/o al incumplimiento de su obligación de información y transparencia.
En concreto, y por lo que respecta a la acción de anulabilidad, solicitaban la condena a la demandada "a la devolución de la suma de los contratos, más los intereses legales correspondientes, con deducción de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados incrementadas con interés legal" manifestando en la página 7 de la demanda que "No pueden -lógicamente- devolver las acciones puesto que se amortizaron a valor cero".
El Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián ha dictado sentencia que desestima la demanda interpuesta y la representación de los demandantes recurre en apelación la misma interesando su revocación y que se "declare la nulidad de la contratación de las participaciones preferentes efectuada por los demandantes y la restitución recíproca de prestaciones derivada, con expresa condena en costas a la entidad bancaria".
La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes:
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- Error en la valoración de la prueba. 1.1.- De la prueba practicada no constan indicios que permitan inferir que los demandantes supieran, a fecha de contratación, lo que estaban suscribiendo. La iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria. No consta que se efectuara test de idoneidad, ni de conveniencia a los demandantes, ni que se les entregara folleto informativo con suficiente antelación. 1.2.- El canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados fue impuesto por la entidad bancaria desconociendo los demandantes que el nuevo producto ofrecido tenía el mismo nivel de riesgo que el anterior. No se les explicó que la evolución del producto estaba ligada a la calificación crediticia de la entidad. Tampoco en esta operación se evaluó la idoneidad y la conveniencia, ni se entregó folleto informativo con carácter previo al canje.
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- Al contrario de lo manifestado en la sentencia, el error no se centra en la contratación de los bonos, sino en la contratación originaria de las participaciones preferentes. La entidad bancaria demandada no ha probado que el cliente, pese a que no se le informó convenientemente, conocía el producto. Y el banco tiene una obligación activa sobre las características y riesgo del producto que se está comercializando.
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- El juzgador "a quo" extrae como conclusión que, al haber resultado titulares los demandantes de un producto de similares características a aquel cuya contratación se combate, conocían el mismo y no cabe alegar la existencia de error inexcusable, lo que contraviene la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con estas contrataciones. El hecho de que un cliente resulte ser titular de un producto complejo no puede servir para acreditar que éste estuviera en posición de saber lo que había suscrito. El grado de conocimiento que sobre el producto se tenga o se deje de tener en el momento de su conversión en acciones no es el que se ha de
valorar, sino el que tenía el cliente en el momento de la contratación, esto es, en marzo de 2009. El hecho de que no se materializaran algunos riesgos no impide declarar la anulabilidad de la contratación por error en el consentimiento.
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- Los demandantes habrán de devolver los rendimientos percibidos, con intereses legales, y el banco tendría que devolver los 18.000 € depositados con intereses legales. Los demandantes no pueden devolver las acciones porque salieron de su patrimonio por causa no imputable a ellos.
La representación de BANCO SANTANDER, S.A. se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación íntegra, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Vistos los términos en que la parte apelante formula su recurso de apelación, ésta se aquieta con la desestimación de la acción principal ejercitada en la demanda (acción de nulidad contractual por falta de consentimiento) y de la acción subsidiaria planteada en segundo lugar (acción de resolución contractual por incumplimiento del banco demandado).
Por otra parte, a los efectos de aclarar la controversia suscitada, se estima de interés exponer los antecedentes siguientes:
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- Con fecha 25 de marzo de 2009 los demandantes suscribieron una orden de suscripción en el mercado secundario de renta fija (AIAF) de "PA. BPE. PREF. INTNAL. LTD C" por importe nominal de 18.000 €.
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- BANCO POPULAR, tras anunciar la emisión de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012, con fecha 26 de marzo de 2012, efectuó el canje de los citados valores por 180 bonos subordinados obligatoriamente convertibles denominados "BO. SUB. OB. CONV. B. POPULAR V. 4-18".
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- Los citados bonos fueron canjeados por la entidad bancaria en fecha 7 de enero de 2014 por 4.107 acciones del BANCO POPULAR.
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- El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Unica de Resolucion (JUR) la inviabilidad del BANCO POPULAR de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014. Ese mismo día la JUR decidió declarar la resolución de la entidad y al día siguiente dictó resolución que conllevó que el 8 de junio de 2017 se amortizasen las acciones de dicho banco y que, a continuación, se decretase su venta al BANCO DE SANTANDER, S.A.
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- La acción de BANCO POPULAR al cierre del mercado el último día de cotización cotizaba a 0,317 €.
El art. 4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/ CE, de 10 de agosto, señala que "la definición de "asesoramiento en materia de inversión" que figura en el art.4, apartado 1, punto 4, de la Directiva...
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