ATS, 31 de Octubre de 2018

La representación procesal de la entidad mercantil Eurourbi, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 22 de marzo de 2016, subsanada por auto de corrección de error material de 7 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Cantabria Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 354/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 499/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Santander.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Elena Puig Turégano, en nombre y representación de Eurourbi, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la existencia de causas de inadmisión del recurso.

Por providencia de 11 de julio de 2018 se acordó, en cumplimiento del art. 483.3 LEC, poner de manifiesto a las partes comparecidas ante esta sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada a ambas partes litigantes.

La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.

La representación procesal del banco recurrido ha expuesto las razones por las que el recurso no debe ser admitido.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:

1. La mercantil hoy recurrente formuló demanda contra el banco que ahora es parte recurrida sobre nulidad por error vicio de dos contratos de permuta financiera suscritos en octubre de 2006 y de sus acuerdos de cancelación anticipada de fecha 20 de febrero de 2009 y, subsidiariamente, solicitó: i) la declaración de responsabilidad contractual del banco demandado por el incumplimiento del deber de información de los costes de la cancelación anticipada; ii) la declaración de responsabilidad por la defectuosas prestación de servicios de inversión y asesoramiento por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales.

2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, recurrida en apelación por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso y confirmó la desestimación de la demanda.

3. Interesa ahora destacar de esta sentencia de segunda instancia que en ella se declara: a) respecto a la acción principal de nulidad por error vicio: i) los contratos objeto del litigio son pre-MiFID, celebrados bajo una legislación en la que no se distinguía los deberes de información atendiendo al carácter profesional o minorista del cliente, pero las características del cliente sí pueden ser valoradas a efectos de considerar si, a pesar de la deficiente información recibida, se produjo o no error; ii) de la prueba pericial se advierte que estamos ante un cliente que cuenta con un perfil que tras la normativa MiFID hubiera supuesto su catalogación como profesional; iii) de la prueba se acredita que la actora había contratado antes de octubre de 2006 otros productos similares o idénticos que dieron lugar a resultados negativos en las liquidaciones previas a octubre de 2006, de lo que deriva que el cliente conocía la mecánica y riesgos de los contratos; iv) aunque se entendiera que el cliente no recibió suficiente información, no sufrió error al tener experiencia en la contratación de estos productos y haber conocido por haber sufrido los riesgos derivados de los mismos; v) el perfil conservador de sus representantes legales en la contratación de productos a título particular no acredita que sufrieran error, máxime cuando en nombre de la sociedad suscribieron swaps anteriores algunos de los cuales habían dado lugar a liquidaciones negativas; vi) la simple infracción de la normativa bancaria no supone la existencia de error; vii) no se ha acreditado, por las razones ya expuestas, el error en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, por su experiencia en la contratación de productos idénticos, algunos de ellos cancelados de forma anticipada sin objeción a pesar de las consecuencias económicas de la cancelación; y b) sobre la petición subsidiaria, se desestima porque el incumplimiento del deber de información no es una obligación contractual sino precontractual, y en cuanto al incumplimiento de deber de información en el momento de resolución del contrato, no habiendo específicas obligaciones contractuales de información, ni acreditado un perjuicio derivado de una hipotética falta de información, no procede.

4. La mercantil demandante ha formulado recurso de casación planteando, por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, planteando cinco motivos.

El recurso de casación debe ser inadmitido, ya que en los cinco motivos articulados concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.4.º LEC, de carencia de fundamento.

1. En el encabezamiento del motivo primero se denuncia "la infracción del art. 2.3 CC, por aplicación retroactiva de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Irretroactividad de las normas. Trato homogéneo de los clientes en la normativa pre-MiFID".

   El motivo carece de fundamento porque en la sentencia recurrida -al contrario de lo denunciado en el encabezamiento del motivo- no se aplica retroactivamente la Ley del Mercado de Valores tras su modificación para la incorporación de la normativa MiFID. Basta la lectura del f.j. cuarto de la sentencia para comprobarlo.

2. En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 1265 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el art. 79 de la LMV, en su redacción vigente a la fecha de suscripción de los contratos, y los arts. 4 y 5 del Anexo al RD 629/1993, de 190 de mayo. Se cita, además, en el encabezamiento del motivo un nutrido grupo de sentencias de esta sala relativas a la doctrina, según se dice, abundante y consolidada sobre la información en la contratación y prestación del consentimiento en contratos de permuta financiera. La tesis del motivo es, en lo esencial, que de la propia sentencia recurrida deriva que no hubo suficiente información, que el banco omitió un análisis de la situación y conveniencia del cliente, no constató que este reuniera los requisitos necesarios para suscribir el producto, incumplió las obligaciones y cautelas de la LMV y había entre el banco y el cliente una asimetría informativa que no fue corregida con la debida información sobre los riesgos.

   El motivo carece de fundamento porque va dirigido a que esta sala, partiendo de que de la sentencia recurrida se derivaría que no hubo suficiente información y, al margen de cualesquiera otras circunstancias, declare de forma automática la existencia de error. Este planteamiento -como le consta a la mercantil recurrente que demuestra conocer la doctrina jurisprudencial de esta sala- no encuentra apoyo en la indicada doctrina jurisprudencial.

   Según la línea iniciada por la STS del Pleno n.º 840/2013, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012, la existencia de los deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de información y la entidad financiera debía suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente, pero también se declaró en ella que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio

   Como se dijo en el; ATS de 14 de junio de 2017, rec. 249/2015, "de la doctrina fijada en la citada STS del Pleno deriva que si en el proceso queda acreditado que el cliente supo el riesgo del negocio el error queda excluido", y como también se apreció en el indicado auto, de acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida -la actuación del cliente en relación con la comercialización de anteriores swaps suscritos- se supo la naturaleza del producto y su riesgo.

   En el motivo se parte, por tanto, de una invocación interesada de la doctrina jurisprudencial de esta sala y se prescinde de que en la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que el cliente sabía el riesgo. De manera que no puede articularse un motivo eludiendo que el conocimiento del riesgo tiene un componente fáctico que parte de la valoración de la prueba; si la sentencia recurrida -como es el caso- ha declarado que, con ocasión de la contratación de swaps anteriores- el cliente sabía el riesgo porque en aquellas contrataciones anteriores sufrió resultados negativos, estamos ante una premisa fáctica que debe ser respetada en casación.

3. En el motivo tercero denuncia la infracción del art. 1266 CC y de la jurisprudencia contenida en las sentencias que se citan sobre el requisito de excusabilidad del error. En el desarrollo del motivo analiza los swaps precedentes que contrató antes de octubre de 2006 para concluir que las cancelaciones de los swaps objeto del proceso son de fecha 20 de febrero de 2009 y es esta fecha a partir de la que se adquiere conciencia del producto que se ha suscrito; se añade que la contratación anterior no implica el conocimiento del riesgo pues se entra en una dinámica de contrataciones por exigencias de la entidad bancaria según se ha acreditado con las pruebas testificales; también se expone que no hubo resultado negativos de importe significativo que supusieran la percepción de los riesgos y que no se puede presumir el conocimiento de los administradores conforme se puede comprobar por las pruebas testificales de diversos empleados del banco demandado, y concluye que la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información conlleva la presunción de error vicio y que no se puede presumir el conocimiento de los administradores, que carecían de experiencia y formación, con estudios secundarios, por lo que debe operar la presunción de error

   Así planteado el motivo, lo primero que debe precisarse es que, atendiendo a la cuestión planteada en su encabezamiento, el motivo carece de fundamento ya que se refiere a un requisito del error, como es su carácter excusable, lo que presupondría la existencia de un error que la sentencia recurrida no ha declarado. En la sentencia recurrida no se atribuye a la mercantil recurrente la responsabilidad del error, sino que en ella se declara que no hubo error.

   Por otra parte, en el desarrollo del motivo -razón por la que no se ajusta a su encabezamiento- lo que se plantea por la mercantil recurrente es que el cliente no supo la verdadera naturaleza y riesgos de los dos swaps objeto del proceso hasta que estos fueron cancelados en el año 2009; en definitiva, el motivo va dirigido a modificar la base fáctica de la sentencia recurrida, lo que exigiría una revisión de toda la prueba practicada, imposible en el recurso de casación ya que no constituye una tercera instancia.

   De ser como dice la mercantil recurrente ha debido plantear recurso extraordinario por infracción procesal, a través del estrecho cauce del art. 469.1. 4.º LEC, para poner de manifiesto el error notorio en que incurre la sentencia recurrida cuando declara que en octubre de 2006 el cliente conocía el riesgo de los swaps. Al no haberlo hecho así, esta sala no puede eludir esa declaración fáctica (conviene precisar que en la sentencia recurrida no se declara que la suscripción de swaps anteriores excluya sin más el error, lo que se declara es que con ocasión de los swaps suscritos con anterioridad a los litigiosos se supo el funcionamiento y riesgos porque se percibieron liquidaciones negativas; hay por tanto un componente fáctico en esa declaración que debe ser respectado en casación y si la recurrente quiera plantear -como hace en el motivo- que el desarrollo de esos swaps anteriores no tuvo liquidaciones negativas o estas no permitieron conocer el riesgo, tiene que hacerlo, como se le ha indicado, a través de la alegación de error en la valoración de la prueba).

4. En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 7.1, 1310, 1311 y 1313 CC, y de la jurisprudencia que lo desarrolla al declararse subsanado el error en virtud de la doctrina de los actos propios.

   El motivo carece de fundamento porque en la sentencia recurrida no se aplica la doctrina de los actos propios; en el f.j. octavo se excluye el error sobre las consecuencias de la cancelación anticipada con base en la contratación de swaps precedentes en los que se había producido una cancelación anticipada con consecuencias económicas sin objeción por parte de la mercantil demandante.

   De manera que la formulación del encabezamiento del motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

5. En el motivo quinto se denuncia la infracción de los arts. 1124 y 1101 del CC, en relación con el art. 48. 2 de la Ley 26/1988, de 29 de junio sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito y la jurisprudencia que se cita.

   El desarrollo del motivo es confuso porque empieza transcribiendo parte de la sentencia recurrida, relativa a las peticiones subsidiarias de la demanda, y utiliza la técnica de subrayar parte de esas declaraciones, con lo que no es posible saber si el motivo va dirigido a impugnar solo lo subrayado o la integridad de lo transcrito; además el motivo se refiere a la petición subsidiaria de la demanda cuando, en realidad, fueron dos (una, de responsabilidad contractual y otra por defectuosa prestación de servicios de inversión y asesoramiento, con diferente contenido económico cada una de ellas); en el desarrollo del motivo, primero se habla de negligencia e incumplimiento del deber de información y lo refiere al "curso y devenir de la relación contractual", y a renglón seguido se refiere a "la naturaleza y exigencias que comporta la suscripción de un swap" y se continúa haciendo referencia a la acción de incumplimiento contractual basada en que la demanda no informó de la cancelación del swap, también se alude a la responsabilidad derivada de la existencia de un servicio de asesoramiento por recomendación personalizada en la comercialización de los swaps (que no es una relación contractual de asesoramiento).

   De manera que debe precisarse que de las SSTS 491/2017, de 13 de septiembre, y 172/2018, de 23 de marzo, deriva que el incumplimiento del deber de informar puede fundamentar una acción de nulidad por error vicio, pero no de incumplimiento contractual; por cumplimiento de la obligación debe entenderse "todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157, 1166 y 1169 CC"; de manera que el criterio de la sentencia recurrida al declarar que el deber de informar se sitúa en el ámbito precontractual se ajusta a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

   Por otra parte, respecto al incumplimiento de un deber de información en el momento de la cancelación del contrato, la sentencia recurrida ha declarado que no hay "específicas obligaciones contractuales de información" ni se ha " acreditado un posible perjuicio derivado de una hipotética falta de información en el momento de resolver el contrato", ni se ha acreditado " una petición de información desatendida que supusiese perjuicios económicos"; es decir, según la sentencia recurrida, en el ámbito de la responsabilidad contractual, en el desenvolvimiento del contrato, no había obligaciones contractuales de informar y no se han acreditado perjuicios patrimoniales ocasionados por esa supuesta falta de información durante el desarrollo de la relación contractual. Estas declaraciones no se combaten en el motivo, por lo que conviene aclarar que una cosa es el desconocimiento en el momento de la suscripción del contrato de la posibilidad de pérdidas patrimoniales por la cancelación (que puede fundamentar una acción de nulidad por error vicio) y otra cosa el incumplimiento del contrato de permuta financiera; es en este último ámbito en el que se efectúan las declaraciones anteriormente mencionadas de la sentencia recurrida, que -como se ha dicho- no se contradicen fundadamente en el motivo, pues las sentencias que se citan al final del mismo se refiere a una relación contractual de asesoramiento que es cuestión distinta a la existencia de un servicio de asesoramiento para la inversión que -en la normativa MiFID- obliga al banco al estricto cumplimiento de los deberes de información precontractual.

   Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ.

3. Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso.

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC.