ATS, 31 de Octubre de 2018

La representación procesal de don Alfonso y doña Elena interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2016 por la Audiencia Provincial de Huelva (sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 598/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1187/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Huelva.

Mediante diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don Luciano Rosch Nadal presentó escrito en nombre y representación de don Alfonso y doña Elena, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora doña M.ª José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 12 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 27 de septiembre de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito de 27 de septiembre de 2018, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción de nulidad de un contrato financiero a plazo (CFA) y bonos subordinados convertibles, subsidiariamente, acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, y, subsidiariamente, acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

En concreto, la parte demandante apelante ha interpuesto recurso de casación por interés casacional. El recurso contiene cuatro motivos, en los que se invoca interés casacional por oposición a la doctrina de la esta sala.

El motivo primero se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en orden a la determinación del alcance real de los deberes de diligencia, información y transparencia que incumbe a las entidades de servicios de inversión cuando comercializan productos complejos de riesgo a clientes minoristas, que se concretan en los arts. 8.b y c, 60.1, 61, 80, 82, 83 y 89.1 LGDCU, 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, arts. 60.1.b, c y d y 60.5, 61.1, 62.1 y 2, 64.1 y 2, 66.a, 72 y 73 RD 217/2008, y arts. 5.1 y 5, 7, 8.1 y 2, LCGC.

Para justificar el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, se citan, entre otras muchas, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 384/2014, de 7 de julio. Y se solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que los preceptos citados como infringidos exigen a las entidades bancarias que comercialicen productos complejos a clientes minoristas un deber de información prestada con la suficiente antelación, además de que la misma sea completa, clara, transparente detallada, pormenorizada y precisa, que debe adaptarse a las circunstancias personales del destinatario, no bastando con advertencias genéricas de riesgos, ni con la firma de los documentos contractuales predispuestos por la entidad; no siendo admisible que la entidad financiera, cuando comercializa productos de alto riesgo, no se advierta al cliente sobre la incoherencia de su perfil y la naturaleza compleja del producto, debiendo realizarse a cada cliente el test de idoneidad.

La parte recurrente entiende que estos deberes no se cumplen en el supuesto enjuiciado, la demandante no fue informada directamente, no se estudió su perfil inversor.

El motivo segundo, subsidiario al primero, se funda en la infracción de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con el art. 6.3 CC.

En este motivo, para justificar el interés casacional, se citan las sentencias de 1 de marzo de 2012, 7 de octubre de 2011, 14 de julio de 2010 y de 22 de diciembre de 2009. Y se solicita que la sala declare que ha sido desconocida por la sentencia recurrida la doctrina que establece que la infracción de una norma imperativa (los preceptos invocados), de no indicarse un efecto distinto, determina la declaración de nulidad de pleno derecho, como previene el art. 6.3 CC.

El motivo tercero, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con los arts. 1261, 1262, 1265, 1266, 1269, 1270, 1300 y 1301 CC, en orden a la nulidad del contrato por error del cliente o dolo de la entidad financiera.

Para justificar el interés casacional, se citan, entre otras, las sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 384/14, de 7 de julio. Y se solicita que la sala declare que se ha infringido la doctrina que establece que el consentimiento prestado de manera viciada por error del contratante o dolo del banco puede invalidar dicho consentimiento, debiendo presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, caso de no realizarse el test de idoneidad en los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento financiero.

En el motivo cuarto, subsidiario del anterior, se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta sala y de los preceptos legales citados en el motivo primero, en relación con los arts. 1100, 1101, 1124, 1256 y 1258 CC. Según el recurso, de estos preceptos se deriva la responsabilidad civil de la entidad demandada por el incumplimiento de sus deberes legales que lleva aparejada la posibilidad de resolver el contrato y solicitar una indemnización por los daños ocasionados al cliente.

Para justificar el interés casacional, se citan las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 244/2013, de 18 de abril. Y solicita que la sala fije doctrina en el sentido de declarar que la deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión puede suponer una negligencia o incumplimiento contractual, determinante de la resolución del contrato y de la indemnización de daños y perjuicios.

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC), al no apreciarse infracción de la jurisprudencia de esta sala y al no respetarse la base fáctica de la sentencia recurrida ni su razón decisoria ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC).

El interés casacional, en cualquiera de sus modalidades, debe venir referido al juicio jurídico sobre la correcta aplicación e interpretación de una norma jurídica sustantiva, y ha de suscitarse con pleno respeto en el planteamiento a la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión.

i) En los motivos primero y tercero el interés casacional es inexistente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Recuerda la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014: "[...]ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos".

Y añadimos que en la medida en que se constate que el cliente conocía al contratar el producto y sus riesgos, no sólo no procede estimar la concurrencia de error vicio, sino tampoco la acción de responsabilidad civil que se basaba en un defecto o negligencia en el asesoramiento prestado.

"[...]Lo cual, por una parte, justifica la desestimación de la acción de nulidad de la contratación de esa permuta financiera de 3 de julio de 2009 basada en el error vicio. Y, por otra, sirve también para desestimar la acción de indemnización de daños y perjuicios, pues no cabe atribuir a la falta de acreditación de la información precontractual y a la ausencia del test de conveniencia o de idoneidad, la causación de las pérdidas sufridas por (...) con este producto financiero. Desde el momento en que el contrato se concertó con pleno conocimiento por los administradores de (...) de lo que contrataban y dicha contratación no es consecuencia de la denunciada conducta negligente del banco, sino del riesgo congénito al producto adquirido, se aprecia correctamente desestimada la acción de responsabilidad civil fundada en el art. 1101 CC[...]"

En la sentencia 474/2016, de 13 de julio, se declara:

"[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba[...]."

Y respecto de los efectos de la falta de práctica de los test de conveniencia y/o idoneidad, la sentencia 210/2017, de 30 de marzo, reiteró:

"[...]Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).

El hecho de que se hubiera practicado el test de conveniencia y no el de idoneidad, resulta irrelevante a los efectos del cumplimiento de los deberes de información, puesto que el de conveniencia ya incluye lo relativo a que el banco se cerciore de que el cliente conoce el producto y sus concretos riesgos. Así lo hemos dicho en la sentencia 176/2017, de 13 de marzo:

A los efectos pretendidos en la demanda, en la que se ejercitó la acción de nulidad basada en el error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información, resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, no altera la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre el cumplimiento de los deberes de información y, en última instancia, sobre la no apreciación del error vicio[...]".

Y en la sentencia 207/2015, de 23 de abril, hemos declarado:

"[...]Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la negociación contractual y configure la prestación a contratar, el enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario. Si este ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a su mandante la naturaleza y características del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuestión que afecta al cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario por haber cumplido mal sus obligaciones frente al mandante.[...]"

En el presente caso, la Audiencia Provincial, tras la valoración de la prueba, concluye que a los dos demandantes se les hizo el test de conveniencia con anterioridad a la contratación del primero de los productos litigiosos, sin que se pueda considera nulo por el hecho de que se le hiciera uno solo para ambos demandados, ni fuera necesario, una vez evaluados, realizar un nuevo test cuando se contrató el segundo producto. Aunque los productos litigios contratados (un producto estructurado cuyo rendimiento va ligado a tres acciones y unos bonos necesariamente convertibles en acciones) son productos completos y de riesgo, y los demandantes tienen la condición de consumidores y de clientes minoristas, resulta acreditado que don Alfonso, cuando contrató los productos objeto del litigio, tenía amplia experiencia en la contratación de productos similares e incluso con mayor riesgo. La información precontractual, contractual y poscontractual relativa a las incidencias que se iban producido ofrecida a los demandantes, tanto por escrito como de forma verbal y en múltiples ocasiones, fue clara y suficiente, pues incluía de forma compresible los riesgos del producto y los posibles supuestos que podrían producirse, incluida la posible pérdida total que podría llegar a darse en determinadas situaciones extremas y que no se preveía que pudieran ocurrir en el momento de la contratación, e incluso puede afirmarse el Sr. Alfonso tuvo una información constante y personalizada por parte de su sobrino Sr. Guillermo, empleado de Popular Banca Privada. El hecho de que doña Elena desempeñara una actitud pasiva y confiara todas las gestiones de inversión a su esposo don Alfonso, no es motivo para declarar respecto de aquella la nulidad por los contratos litigioso, pues tanto el test como los precontratos y contratos litigiosos están firmados por ella, lo que demuestra su conformidad en todo momento con la actuación del Sr. Alfonso.

Los motivos son inadmisibles porque discurren, por consiguiente, al margen de los hechos probados en la sentencia recurrida y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso y por ende, inexistente. Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

ii) En lo que respecta al motivo segundo, la tesis de la parte recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de las salas.

En la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, se razonó por qué la infracción de los deberes de información no determina la nulidad de pleno de derecho de un contrato de adquisición de un producto financiero complejo, y declaró:

"[...]La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC.

Conforme al art. 6.3 CC, "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014.

Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC)[...]".

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias 380/2016, de 3 de junio, y 731/2016, de 20 de diciembre.

iii) En lo que respecta al motivo cuarto, lo que solicitó en la demanda fue la resolución del contrato por incumplimiento contractual junto a la indemnización de daños y perjuicios.

Ante la falta de precisión del motivo, que se remite a la demanda, si lo que se solicita es la resolución por incumplimiento de una obligación que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad, en la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre, hemos declarado:

"[...]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual[...]."

Si lo que se solicita es la resolución por incumplimientos referidos a la ejecución del contrato, la sentencia recurrida considera acreditado que hubo información poscontractual clara y suficiente relativa a las incidencias que se iban producido ofrecida a los demandantes, tanto por escrito como de forma verbal y en múltiples ocasiones.

Por último, aunque se entendiera que la solicitud indemnización de daños y perjuicios es una petición autónoma, vinculada al incumplimiento de una obligación que se conecta con la fase precontractual, en el presente caso, en la medida en que en la sentenciare recurrida considera acreditado que el cliente fue informado y conocía al contratar el producto y sus riesgos, y como recuerda la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, no sólo no procede estimar la concurrencia de error vicio, sino tampoco la acción de responsabilidad civil que se basaba en un defecto o negligencia en el asesoramiento prestado.

También debemos recordar, a la vista de los términos en que se ha formulado el recurso de casación, que este recurso es un recurso extraordinario, lo que justifica la exigencia de requisitos más estrictos, siendo uno de ellos que se identifique con claridad la modalidad de interés casacional invocada, sin que puedan citarse en un mismo motivo preceptos heterogéneos, ya que ello comporta acumulación de infracciones que genera ambigüedad o indefinición sobre la infracción denunciada.

Las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. La sentencia que cita de esta sala hace referencia a un producto financiero complejo (permuta financiera de tipos de interés) distinto del que es objeto de este recurso, y que resuelve según las circunstancias acreditadas en ese supuesto concreto en orden a si el demandante fue o no informado de los verdaderos riesgos asociados a ese producto contratado y a su experiencia en la contratación de dicho producto.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.