STSJ Cantabria 359/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2018:301 |
| Número de Recurso | 48/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 359/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000359/2018
Ilma. Sra. Presidenta en funciones
Doña Clara Penin Alegre
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Jose Ignacio Lopez Carcamo
Don Juan Piqueras Valls
------------------------------------ En la ciudad de Santander, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 48/18 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento 27/17, actuando por la parte apelante como Procurador el Sr. Don Ignacio Calvo Gómez, en nombre y representación de Smart Hospital Cantabria S.A., asistido del Letrado Sr. Don Eernesto García-Trevijano García, siendo parte apelada el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Asume la ponencia la Ilma. Sra. Doña Clara Penin Alegre al producirse cambio de ponente, quien expresa el parecer de la mayoría de la Sala.
El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 23 de enero de 2018, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento 27/17, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por SHC contra la Resolución del Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de 1 de diciembre de 2016.
Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.
En fecha 2 de marzo de 2018 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos, declarándose en la Sala el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 30 de mayo de 2018, en que se deliberó. No hallando un consenso en cuanto al fallo, la deliberación se prolongó a lo largo de diversas sesiones hasta el 5 de septiembre de 2018, en que la votación final puso de relieve la discrepancia de la Sala, por lo que el ponente, en minoría, asumió el voto particular frente a la tesis mayoritaria.
La presente apelación tiene por objeto la Sentencia dictada por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Santander, de fecha 21 de diciembre de 2017, en el procedimiento 27/17, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SHC contra la Resolución del Director Gerente del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de 1 de diciembre de 2016.
Como motivos del recurso de apelación se alega que:
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El servicio de mantenimiento integral objeto del contrato no es omnicomprensivo de todo activo electromédico que adquiera el Hospital durante la duración del mismo obviando la literalidad del contrato circunstancias y previsiones de la licitación, a tener en cuenta en la interpretación final.
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El Juzgado a quo ha simplificado el objeto de la controversia, siendo lo relevante si en la licitación (durante el diálogo competitivo) y al formularse la oferta, se podía tener en cuenta o prever la adquisición del Robot por el Hospital. El Director Gerente de HUMV y que había intervenido en el Diálogo Competitivo para la adjudicación del contrato reconoció expresamente que el mantenimiento del Robot no estaba incluido. Este reconocimiento supone un acto administrativo que se presume válido y es ejecutivo ( artículo 39.1 de la Ley 39/2015), favorable o declarativo de derecho en favor del recurrente que no puede desconocerse sin más por la Administración obligando a una revisión de oficio que, sin procedimiento resulta encubierta, por lo que sería nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la LPAC. Discrepa de la consideración de que "la Administración tiene la potestad de corregir sus decisiones" al contravenir la jurisprudencia sobre el principio de confianza legítima, de que nadie puede ir contra sus actos propios y la regulación sobre revisión de los actos administrativos mediante un procedimiento especifico especialmente garantista, lo que constituye un vicio de incongruencia positiva de la Sentencia recurrida.
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El sistema objeto de debate constituye un equipo médico perteneciente a la categoría de la robótica quirúrgica, sofisticado y del todo singular y exclusivo, en sus funciones y en su mantenimiento, que no se corresponde con ninguna de las categorías de equipos relacionadas en el Anexo 8.6, además de que la Administración lo dejó explícitamente fuera del contrato durante la licitación y atendiendo a ello se formularon las ofertas por los licitadores. La actuación integral no prevé un servicio omnicomprensivo, de mantenimiento de cualquier equipo médico, sin limitación alguna.
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Que en el contrato se permita la subcontratación no es un argumento válido, pues lo relevante es que la adquisición de un equipo tan singular y su mantenimiento, no pudieron ser valorados al formular la oferta. Tampoco es admisible que se aísle el supuesto coste de un año cuando estamos ante un contrato de larga duración. Como argumentos jurídicos:
Primero, considera que la interpretación del contrato y del Anexo 8.6 ahora pretendida contraviene las reglas aplicables a la interpretación, establecidas en los artículos 1.281, 1282, 1283 y 1288 del Código del Civil. Si los términos son claros, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas y, ante las dudas, deben interpretarse en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, (por todas, STS 5-4-2006). Y es jurisprudencia constante que la interpretación debe realizarse conforme a las normas previstas en el Código Civil ( STS 2-6-1999) impidiendo interpretar aisladamente un párrafo o o cambiar en las "reglas del juego".
Ni en el contrato ni en el Anexo 8.6 del DDF existe ni una sola referencia o mención expresa y clara al Robot Da Vinci ( artículos 1.281 y 1.283 del CC y STSJ de Castilla León, de 23-12-2004), artículo 31 del DDF y Anexo 8.1
Conforme al artículo 1.282 del CC deber estarse a los actos coetáneos y posteriores al contrato, lo que ha sido obviado en la Sentencia recurrida.
El Dictamen del Consejo de Estado admite explícitamente que queden fuera aquellos que por sus características y singularidad técnica requieran de una individualización plasmada en la licitación independiente, lo que se justifica por la pericial practicada el perito. El perito expuso que el Robot Da Vinci es un sistema técnicamente muy sofisticado, perteneciente a la categoría de la terapia "robótica" cuando los equipos de "Alta Tecnología" se corresponden con equipos de diagnóstico no equiparables al Robot Da Vinci. Máxime cuando se trata de un Anexo técnico elaborado por técnicos (y no por jurídicos). Además, en los pliegos técnicos de procedimientos de contratación similares se identifica el Robot Da Vinci como un equipo médico específico, dada su singularidad y su funcionalidad, al margen y distinto de los equipamientos de diagnóstico conocidos como "Alta Tecnología" (Hospitales de Cruces y de Basurto).
Los actos coetáneos y posteriores al contrato lo confirman tanto en el diálogo competitivo con la participación de los equipos técnicos, jurídicos y económicos en que, al amparo del artículo 179 del TRLCSP, los licitadores recibieron información adicional.
Durante el diálogo competitivo, el robot se encontraba instalado en uno de los quirófanos del HUMV, siendo mantenido dicho Robot por una tercera empresa, PALEX MEDICAL, S.A., distribuidora oficial de dicho
equipamiento, en régimen de arrendamiento. El Gobierno de Cantabria asumía implícitamente que, llegado el caso de adquirir la propiedad de dicho Robot, el mantenimiento del Robot no se consideraba comprendido en el objeto del contrato.
Esto resultó confirmado una vez adquirida la propiedad del Robot al licitar el contrato para el servicio de mantenimiento con una tercera empresa, declarando expresamente que dicho servicio se encontraba fuera del alcance del contrato, reconociéndose el 1-6-2015, expresamente por el director del hospital.
Posteriormente se produjo un cambio de criterio de la Administración alterando las "reglas del juego" (sin reequilibrio en favor del contratista).
El coste de mantenimiento del Robot Da Vinci no pudo ser valorado por los licitadores al formular la oferta, quedando la exclusión del mantenimiento del Robot Da Vinci confirmada mediante resolución de 1-6-2015 del Director del Hospital, sin que se pueda comparar al coste de mantenimiento del robot de un año con el precio de un contrato de larga duración.
Segundo, infracción del principio de confianza legítima y la doctrina de los actos propios, artículo 3.1,e) de la ley 40/2015, de 1 de octubre y de la jurisprudencia que lo interpreta. No solo se desprende de la interpretación del contrato sino que dicha conclusión se alcanzó también, por actos válidos, concluyentes e inequívocos por parte de la Administración en el marco de la información intercambiada durante el diálogo competitivo y una vez adquirida la propiedad del robot por el hospital, al adjudicar el mantenimiento del robot en una licitación independiente, al margen del contrato vigente con la recurrente.
La Administración debe respetar en su actuación y en sus relaciones los principios de buena fe y confianza legítima plasmación del de seguridad jurídica, invocando la STS 22-2-2016 en relación al principio de confianza legítima y a la presencia de sus tres requisitos esenciales: que derive de signos externos y concluyentes, que las expectativas generadas en el administrado resulten legítimas, y que la conducta final de la Administración...
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