ATS, 27 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:10832A |
| Número de Recurso | 917/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 917/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: CMG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 917/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 27 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2017, en el procedimiento n.º 12/2017 seguido a instancia de D. Clemente contra Exportaciones Ciscar SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 17 de octubre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de diciembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª María José García Ochoa en nombre y representación de D. Clemente, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 5 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
El recurrente ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada como trabajador fijo discontinuo con una antigüedad de octubre de 2007. El 10 de febrero de 2014 fue detenido en su puesto de trabajo en cumplimiento de la orden de expulsión de 2 de diciembre de 2013, con extinción de cualquier autorización para permanecer en España. Tras el cumplimiento de la orden la empresa tramitó la devolución de las cotizaciones ingresadas por el actor, lo que se le reconoció con efectos del 3 de diciembre de 2013. El demandante regresó a España en 2016 y solicitó a la empresa su reincorporación para la campaña 2016/2017, indicando que en otro caso accionaría por despido, lo que así efectuó. La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda por falta de acción, en el entendimiento de que la orden de expulsión no equivalía a la suspensión del contrato. Esto fue lo que argumentó el actor en suplicación, es decir que la falta de firmeza de la resolución administrativa impidió la extinción del contrato que debió quedar suspendido cuando se le notificó la orden de expulsión. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso argumentando que la resolución no se recurrió, que en todo caso era inmediatamente ejecutiva y que el art. 45 ET no prevé el supuesto como de suspensión contractual.
El actor interpone el presente recurso y mantiene la misma tesis que en suplicación para que se declare la improcedencia del despido. Alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 76/2015, de 10 de enero (r. 813/2014). A la actora, que venía prestando servicios con la categoría de limpiadora, se le notificó el 29 de noviembre de 2013 con efectos del 3 de diciembre de 2013 la extinción del contrato conforme al art. 49.1 b) ET por no tener permiso de trabajo. El 2 de diciembre de 2013 la demandante había solicitado autorización de residencia y trabajo. La sentencia de contraste declara improcedente el despido de 3 de diciembre de 2013 asumiendo el razonamiento de que un trabajador extranjero en situación irregular en España mantiene sus derechos laborales y la falta de permiso de trabajo no es causa de despido. La sala de suplicación destaca que se trata de una medida disciplinaria de la que nada dice la comunicación extintiva, y por el contrario el art. 7 c) ET considera válido y eficaz el contrato de trabajo del extranjero que carezca de autorización administrativa para trabajar. El despido se califica de improcedente. Esta sentencia fue confirmada por la STS de 6 de noviembre de 2016 (rcud 1341/2015).
Tanto los hechos como los fundamentos de las pretensiones son distintos. En la sentencia recurrida la empresa acuerda la extinción del contrato a consecuencia de la expulsión del trabajador por orden de 2 de diciembre de 2013 y cuando este regresa a España en 2016 no es llamado para la campaña de ese año, por lo que interpone demanda de despido con fundamento en la suspensión del contrato durante ese periodo al no ser firme la resolución administrativa. En la sentencia de contraste se trata de una trabajadora cuyo contrato extingue la empresa amparándose en el art. 49.1 b) ET por no tener el permiso de trabajo, sin que el contrato de trabajo incluyese esa condición resolutoria. Se trata por tanto de una situación diferente porque en la sentencia recurrida se ejecuta una orden de expulsión, mientras que en la sentencia de contrate la empresa decide dar por terminada la relación laboral por no renovación del permiso de trabajo.
La parte recurrente alega en esencia que la cuestión debatida es la misma, es decir la relativa a la pérdida de la autorización para trabajar cuando el contrato se ha suscrito inicialmente por trabajador irregular. Pero a este respecto debe reiterarse la falta de contradicción apreciada porque los supuestos de hecho son distintos. En el caso de la sentencia recurrida el trabajador viene prestando servicios como fijo discontinuo hasta que es detenido en su puesto de trabajo por una orden de expulsión cursada en diciembre de 2013. Cuando regresa a España en 2016 pretende ser llamado para la campaña 2016/2017 y al no ser así formula demanda por despido improcedente. Como se ha visto, el fundamento de su pretensión es que la orden de expulsión no era firme y esa circunstancia impidió la extinción del contrato, que debió quedar suspendido. En la sentencia de contraste se somete a debate cuáles son las consecuencias de la extinción contractual ocasionada porque el trabajador pierde su autorización de trabajo por falta de renovación y además la conveniencia de acudir al art. 49.1 b) ET para extinguir el contrato cuando en este no consta condición resolutoria alguna.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María José García Ochoa, en nombre y representación de D. Clemente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 17 de octubre de 2017, en el recurso de suplicación número 2171/2017, interpuesto por D. Clemente, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Valencia de fecha 31 de marzo de 2017, en el procedimiento n.º 12/2017 seguido a instancia de D. Clemente contra Exportaciones Ciscar SL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
