SAP Lugo 296/2018, 6 de Septiembre de 2018
| Ponente | DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO |
| ECLI | ES:APLU:2018:477 |
| Número de Recurso | 325/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 296/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00296/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
- Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2015 0004596
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000815 /2015
Recurrente: Estela
Procurador: INES SANCHEZ ROMAY
Abogado: STELLA MARIS VAZQUEZ CARBALLIDO
Recurrido: Agapito
Procurador: JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE
Abogado: AMELIA SAAVEDRA CASTRO
S E N T E N C I A nº 296/2018
Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA LUISA SANDAR PICADO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de MODIFICACION DEMEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000815 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000325/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª. Estela, representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. INES SANCHEZ ROMAY, asistido por el Abogado Dª. STELLA MARIS VAZQUEZ CARBALLIDO, y como parte apelada, D. Agapito, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS LAGÜELA ANDRADE, asistido por el Abogado Dª. AMELIA SAAVEDRA CASTRO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Magistrado el Ilmo. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 12 de abril de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que debiendo estimar y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Agapito contra Dª Estela en solicitud de modificación de las medidas familiaresestablecidas respecto del hijo menor de edad en común de los litigantes, D. Doroteo
, en sentencia del Juzgado sobre Violencia contra la Mujer de Lugo en sus autos nº23/2013, de fecha 6-11-2013: 1º) Modifico la cláusula Segunda y el punto lº de la cláusula Tercera del convenio regulador aprobado por esa sentencia y transcrito en su antecedente de hecho Primero, relativos respectivamente a la guarda y custodia y al régimen ordinario de visitas sobre el menor, estableciendo en su lugar y en lo sucesivo la guarda y custodia compartida sobre él por ambos progenitores, conforme a la siguiente distribución temporal: a/ El padre ostentará la custodia y compañía del hijo cada semana desde el viernes a la salida del colegio del menor, hasta el lunes siguiente a las 20 h.; b/ la madre hará lo propio: i/ El resto de cada semanda. ii/ Además, un fin de semana de cada tres desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h, comenzando, salvo otro acuerdo de los progenitores, el primer viernes desde la notificación de la presente a ambos, y prevaleciendo esta regla sobre la establecida en el numeral lº-a/ de este fallo. 2º) Mantengo invariadas las restantes cláusulas de dicho convenio regulador, en materia de estancias vacacionales entre el menor y cada progenitor, comunicaciones y acuerdos entre éstos en relación con el hijo, y contribución de cada uno de ellos a los alimentos ordinarios y extraordinarios de éste, contenidas en el resto de la cláusula Tercera, así como en la cláusula Cuarta de aquél. 3º) Declaro no haber lugar a efectuar especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a ninguna de las partes, que ha sido recurrido por la parte demandada, habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 5 de septiembre de 2018, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Interpone recurso de apelación Doña Estela que articula en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba sobre la buena relación entre los progenitores; error en la valoración de la prueba sobre el régimen de visitas del progenitor; y falta de modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en 2013. Solicita, en definitiva, que la madre mantenga la guarda y custodia, con el régimen de visitas a favor del padre que señala en su recurso.
El Ministerio Fiscal a medio de escrito de 24 mayo se opuso al recurso interpuesto.
La STS nº 433, de 27 de junio de 2016, efectúa unas consideraciones sobre la guarda y custodia compartida del siguiente tenor:
"1.- Según citábamos en la sentencia de 3 de mayo de 2016, Rc. 1099/2015, la Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):
(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Por tanto, no tiene sentido, con la jurisprudencia de la Sala sobre la materia, cuestionar la bondad objetiva del sistema.
-
- En sintonía con lo anterior se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014, 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.
-
- Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).
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- Como relevante para el supuesto que se enjuicia se han de traer a colación dos circunstancias que han merecido la atención de la Sala: (i) Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014, cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014, que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.» (ii) Es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, Rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, Rc. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no...
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