ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:9677A |
| Número de Recurso | 4736/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4736/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LUGO
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 4736/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Julieta presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 325/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 815/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lugo.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. De Diego Juliana fue designada por el Ilustre Colegio de procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Lagüela Andrade se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 5 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 5 de julio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiario de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrido interpuso en julio de 2015, demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento de guarda y custodia, resuelto mediante sentencia de 6 de noviembre de 2013 , en el que se aprobó el acuerdo alcanzado en el plenario -y por el que se estableció un régimen de custodia materna con las medidas inherentes a ello- y en concreto solicitó, inicialmente la adopción de un régimen de custodia paterna y subsidiariamente la compartida, y posteriormente interesó la compartida del hijo común, nacido en 2012, a lo que se opuso la demandada. Explicaba que la ruptura de la relación se produjo por denuncia por malos tratos de la demandada -y fue absuelto por sentencia firme- por lo que se acordó la custodia materna, con un régimen de visitas muy restrictivo; exponía también que la madre no cuidaba bien de su hijo, ni de otro nacido de otra relación y bajo su custodia y que no trabajaba ni se ocupaba de buscar trabajo; la demandada negó tales acusaciones. Consta en las actuaciones que, en diversas ocasiones y de mutuo acuerdo, las partes han efectuado cambios en relación al régimen de visitas, adaptándolo a los horarios de trabajo del padre. Con apoyo en el informe psicosocial efectuado al efecto, de 22 de diciembre de 2017, se establece la custodia compartida. Se destacan los siguientes aspectos: a) que los progenitores llevan al menos un año practicando de facto un régimen de custodia análogo a la compartida; b) que del informe resulta que ambos tienen aptitudes personales para cuidar del hijo y ocuparse de él, cumpliendo sus respectivos deberes como tales; c) que han llegado a un nivel de entendimiento y colaboración en lo relativo al hijo; d) que el equipo psicosocial ha informado favorablemente a la custodia compartida; e) que en relación al hermano de madre, con el que ha convivido el hijo, se explica que la compartida no tiene por qué afectar a su relación, dado que van a convivir juntos la mitad de cada semana -y de hecho viene siendo así desde hace casi un año sin que el IMELGA haya observado ningún deterioro de la relación entre hermanos-; f) que la propia madre propuso en el acto de la vista una amplio régimen de visitas acercándolo al de custodia compartida; y g) por último, que el menor viene estando en compañía de ambos progenitores de forma alterna, por mitades de su tiempo, y está consolidado, y se viene desarrollando de forma satisfactoria y sin incidencias, considera que reducir los contactos paterno- filiales sería contraproducente. Atendiendo a todo ello establece la custodia compartida, con un reparto, que considera, en atención a las circunstancias concurrentes -horario laboral del padre, la residencia de ambos progenitores es muy cercana, menos de un km, la continuidad de este régimen para el menor y el mantener el contacto del hijo con su hermano materno- de interés del menor y los progenitores.
Recurrida la sentencia en apelación por la madre, recurso al que se opuso el padre y el Ministerio Fiscal, la audiencia, desestima el recurso y confirma la misma. Considera que las razones alegadas por la madre para denegar la compartida -en esencia malas relaciones entre progenitores- no constituyen fundamento suficiente para denegarla, recalcando la audiencia, la existencia de pactos y acuerdos alcanzados por ambos y la mejora de relaciones entre ellos, apoyándose además en el informe psicosocial que así lo constata. Insiste en que el informe elaborado en la instancia, propone el régimen de custodia compartida como el más adecuado en interés del menor, y considera que el reparto que establece es el más adecuado al interés de aquél, y tal y como indica el informe citado.
A través del recurso de casación, y en definitiva, la madre interesa una custodia materna sobre el menor.
En el recurso de casación, se recurre la medida relativa a la custodia del menor, lo interpone por interés casacional, alegando vulneración de la jurisprudencia del TS, y alega dos motivos; el primero por infracción del art. 92. 5 y 6 CC , al no mantenerse el régimen de custodia materna, explicando que ella ha sido la cuidadora del menor siempre, y tiene habilidades para ello y que con la custodia compartida se va a separar a los dos hermanos de madre, que siempre han estado juntos; y en concreto cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 257/2013 de 29 de abril , y 518/2017 de 22 de septiembre . En el segundo alega infracción del art. 92. 8 CC , y arts. 2 y 11.2 LOPJM, denuncia el reparto de tiempo del menor entre los progenitores, con infracción de la doctrina contenida en SSTS núm. 283/2016 de 3 de mayo , y 48/2017 de 26 de enero .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
La sentencia recurrida en casación mantiene la custodia compartida, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada, respecto de los dos motivos alegados.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, como ya hemos visto, de forma detallada los motivos por lo que procede mantener el sistema de custodia compartida establecida en la primera instancia, y lo fundamenta en el interés prioritario del menor, en el informe psicosocial obrante en los autos -que no solo propone la compartida sino el reparto de tiempo que hace la sentencia aquí recurrida, que reproduce el juzgador de instancia- y en la continuidad del régimen que se estaba llevando a cabo desde un tiempo de forma satisfactoria para el menor y abundando en que, con el sistema establecido en la sentencia, la relación con su hermano no se resiente, siendo una razón para fijarlo en la forma en que se hace. De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Julieta contra la sentencia dictada con fecha de 6 de septiembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 325/2018 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 815/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Lugo.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
