ATS, 10 de Octubre de 2018

La representación procesal de D. Mario presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 5 de febrero de 2016 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 338/2015, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 302/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ferrol.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 14 de marzo de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de D. Mario, envió escrito a esta Sala el 19 de abril de 2016 personándose en calidad de recurrente. El procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de Johnson & Johnson S.A., envió escrito a esta Sala el 6 de mayo de 2016, personándose en calidad de parte recurrida a la vez que se oponía a la inadmisión de los recursos.

Por providencia de fecha 11 de julio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado el 3 de septiembre de 2018 la parte recurrida se manifestaba conforme con las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrente en escrito presentado el 6 de septiembre de 2018 alegaba a favor de la admisión de los recursos.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Mario, reclama a la demandada, Johnson & Johnson, S.A. y D. Porfirio, el pago de 469.988,34 euros, más los intereses legales de dicha suma, como consecuencia del carácter defectuoso de la prótesis de cadera que se le implantó y que le causó múltiples lesiones, exigiendo responsabilidad tanto al fabricante como al cirujano, aunque posteriormente desistió de este último.

Son antecedentes del pleito los siguientes:

1. En la demanda alega la parte actora que Johnson & Johnson S.A. es una filial de la multinacional del mismo nombre con sede en Estados Unidos que a su vez es matriz de DePuy International Ltd con sede en Reino Unido, que todas ellas actúan en España por medio de Johnson &Johnson y que no cabe distinguir entre productor/fabricante y distribuidor para negar la legitimación pasiva frente a las acciones por daños producidos por producto defectuoso. Precisa que los distintos componentes de la prótesis permitían el contacto de metales incompatibles entre sí formando una combinación de materiales que favorecía la corrosión de los mismos y el desprendimiento de partículas que son las causantes de afectaciones en los tejidos circundantes a la prótesis y que causaban un incremento de productos tóxicos en la sangre del paciente siendo esta la razón por la que decidió explantar la prótesis y sustituirla por otra. La entidad demandada se opuso a la reclamación señalando que la entidad fabricante de la prótesis implantada al demandante es DePuy International Ltd. domiciliada en Reino Unido y que la demandada es una entidad española distribuidora de productos sanitarios de muchas entidades y entre ellas de la antes mencionada, siendo esta la que en su caso debería responder de los daños.

2. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda, por entender que la única persona jurídica que puede ser identificada como fabricante es DePuy International Limited y que Johnson & Johnson S.A. solo respondería en calidad de distribuidor del producto si se cumplieran determinados requisitos que en este caso no se cumplen.

3. Dicha resolución fue confirmada por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Tercera, con fecha 5 de febrero de 2016 y que hoy constituye objeto de recurso. Se insiste en la condición de mero distribuidor de la demandada y que esta no distribuyó el producto a sabiendas de que era defectuoso, no habiéndose acreditado en otro orden de cosas el nexo causal entre la actuación de Johnson &Johnson S.A. y el daño producido al Sr. Mario.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC. Conforme a la disposición final 16.ª 1.2.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación se refiere, se articula en cinco motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 6.4, 7.1 y 7.2 CC en relación con el art. 4 Ley 22/1994 de 6 de julio de responsabilidad civil del fabricante por los daños causados por productos defectuosos, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el llamado "levantamiento del velo".

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 80/2014 de 28 de febrero y 628/2013, de 28 de octubre y 327/2013 de 24 de junio.

Argumenta la parte recurrente que el problema jurídico que se plantea es dilucidar tras la constatación de la existencia de una personalidad jurídica diferenciada en cada una de las sociedades de un mismo grupo si ello es suficiente para excluir la imputación de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos o si, por el contrario, ante la confusión de personalidades, cabría aplicar la teoría del levantamiento del velo, ante la existencia de una acción unitaria de las sociedades del grupo Johnson & Johnson family of Companies, Johnson & Johnson S.A. y DePuy International Limited, ambas filiales de la misma matriz Johnson & Johnson Inc. que frente a las autoridades nacionales y europeas se presenta como un único centro de imputación jurídica.

En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el art. 4.1 d) Ley 22/1994 de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina de los actos propios.

Como fundamento de interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 654/2015 de 19 de noviembre y 187/2015, de 7 de abril.

Señala la parte recurrente, sin discutir que Johnson & Johnson sea distribuidor, que es posible imputarle responsabilidad como consecuencia de la apariencia creada por la inclusión de nombres y signos en productos, envoltorios o cualquier otro elemento de presentación junto al del fabricante generando confusión entre el público acerca de su verdadera identidad. En el presente caso, resulta indiscutido que Johnson & Johnson S.A. coloca su denominación social junto a la de DePuy, apareciendo ambos unidos sin indicación expresa alguna de quién sea el fabricante y quién el distribuidor en folletos promocionales, página web y formularios de reclamación acreditados documentalmente. Insiste en que es contrario a las reglas de la buena fe que las sociedades que se benefician de una estrategia de comercialización conjunta y unitaria de productos que las hace aparecer como unidad y partícipes de un mismo prestigio empresarial intenten eludir las reglas de responsabilidad por la colocación en el mercado de un producto defectuoso mediante el recurso de acudir a la ficción de la distinta personalidad jurídica de las sociedades. Concluye que la demandada actúa en contra de sus propios actos cuando después de presentarse en el mercado como una unidad con DePuy intenta repeler las demandas excepcionando que ambas entidades tienen personalidad jurídica distintas.

En el motivo tercero, tras citar como infringido el art. 1902 CC en relación con los arts. 3 y 6 de la Ley 22/1994 de 6 de julio de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la incidencia del estado de la ciencia y de la técnica a efectos de responsabilidad, al no realizar las pruebas exigibles conforme al estado de la técnica en el momento del diagnóstico o de desarrollar un producto.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala n.º 33/2015 de 18 de febrero de 545/2010 de 9 de diciembre. En su desarrollo niega que la demandada haya acreditado que según el estado de la ciencia en el momento de la comercialización de la prótesis no fuera exigible la realización de pruebas relativas a los aspectos técnicos que se encuentran en el origen del empeoramiento de la salud del demandante y que en su momento determinaron la explantación de la prótesis. Cuestiona que la obtención del certificado de seguridad "CE" sea suficiente para considerar que la distribuidora no conocía ni podía conocer el carácter defectuoso del modelo de prótesis objeto de este proceso.

En el motivo cuarto, tras citar como infringidos los arts. 1902 y 1903 CC en relación a la DA Única de la Ley 22/1994, 7 y 16 del Real Decreto 414/1996 y 5.2 g) Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial en materia de culpa in eligendo o in vigilando, contenida en las sentencias de esta Sala n.º 900/2011 de 20 de diciembre y 420/2007 de 30 de marzo.

Se argumenta que la legislación de productos sanitarios otorga al distribuidor de los mismos una posición de garante al prohibir la comercialización de productos que no cumplan con los requisitos exigidos para ello, entre los que figura contar con el marcado "CE" en las etiquetas identificativas del producto y, en el presente caso, obvia que las etiquetas de los componentes de la prótesis explantada al demandante carecían del marcado "CE", lo que obligaba al distribuidor a no comercializar el producto. En consecuencia al distribuirlo a sabiendas de que podía no cumplir los requisitos de seguridad exigidos reglamentariamente debe responder de los daños causados por el producto defectuoso.

En el motivo quinto se alega la infracción del art. 1902 CC por oponerse la sentencia impugnada a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de imputación objetiva contenida en SSTS n.º 463/2015 de 10 de septiembre, 83/2010 de 22 de febrero y 458/1999 de 20 de mayo. En su desarrollo se cuestiona el nexo causal entre la producción y comercialización e implantación de la prótesis objeto de litigio y la necesidad de proceder a su explantación, sin identificar y dar por probadas conductas o actuaciones de la víctima, de otros agentes o de terceros que fueran determinantes de la causación del daño, de tal manera que excluyan la incidencia eficaz de otra causa. Añade que la sentencia recurrida exige a la víctima la acreditación del nexo causal entre la acción u omisión y la producción del daño, si bien no tiene por acreditada la concurrencia de ninguna actuación que tenga la entidad suficiente para romper el nexo de causalidad que existe en la secuencia de producir, distribuir e implantar la prótesis y la necesidad de posterior de proceder a su explantación, por lo que la valoración jurídica que hace infringe la doctrina de la responsabilidad por riesgo ya que la causa eficiente de la explantación de la prótesis se halla en la misma, aspecto este del evento dañoso que escapa del ámbito de control del demandante.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC, se alega la infracción del art. 218.1 LEC, al no hacer frente a las acciones de responsabilidad por producto defectuoso por apreciar erróneamente falta de legitimación pasiva de Johnson & Johnson.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 de la LEC, se alega error en la valoración de la prueba, en concreto, del informe del perito Dr. Juan Enrique, ya que dicho perito pudiera tener interés directo en la causa, en tanto en cuanto participó en el proceso de diseño y desarrollo de la prótesis objeto de litigio.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia, planteamiento de cuestiones nuevas y de cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia por las siguientes razones:

- En el motivo primero la parte recurrente defiende la procedencia de aplicar la doctrina del levantamiento del velo, que no fue invocada en la demanda, con base en la confusión de personalidades entre el fabricante Depuy International Limited y la recurrida, Johnson & Johnson, S.A., como distribuidor de las prótesis y la existencia de una acción unitaria de las sociedades del grupo Johnson & Johnson Family of Companies, Johnson & Johnson S.A y DePuy International Limited, ambas filiales de la misma matriz Johnson & Johnson Inc. al presentarse frente a las autoridades nacionales y europeas como un único centro de imputación jurídica. Ahora bien, como indica la parte recurrida en su escrito de personación, estos argumentos además de ser nuevos y extemporáneos, ya que no fueron invocados en la demanda sino introducidos en el recurso de apelación, resultan contradichos con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial en relación con la personalidad jurídica diferenciada del fabricante de las prótesis y el distribuidor de las mismas aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial y la falta de legitimación pasiva de la demandada porque es un mero distribuidor, siendo el fabricante Depuy International LTD sin que puedan considerarse lo mismo.

- En el motivo segundo, ahora con base en la aplicación de la doctrina de los actos propios, pretende imputar responsabilidad a la demandada como consecuencia de la apariencia creada por la inclusión de nombres y signos en folletos, productos o envoltorios junto al del fabricante generando confusión entre el público acerca de su verdadera identidad. De esta forma pretende nuevamente la parte que se revise la valoración probatoria alcanzada por la sentencia recurrida en relación en relación con la personalidad jurídica diferenciada del fabricante de las prótesis y el distribuidor de las mismas aunque pertenezcan al mismo grupo empresarial y la falta de legitimación pasiva de la demandada porque es un mero distribuidor, siendo el fabricante Depuy International LTD sin que puedan considerarse lo mismo. En efecto, como hemos dicho a la hora de analizar el motivo anterior la sentencia recurrida, analiza la documental obrante en las actuaciones de la que extrae que con toda claridad se diferencia quién es el fabricante y quién es el distribuidor, pudiendo solo hacer responsable al distribuidor si se desconociese el productor o no lo identificase en el plazo de tres meses una vez requerido para ello, lo que fue cumplido o hubiese procedido a distribuirlo a sabiendas de la existencia de sus defectos, lo que no se ha probado.

- En el motivo tercero se niega que la demandada haya acreditado que según el estado de la ciencia en el momento de la comercialización de la prótesis no fuera exigible la realización de pruebas relativas a los aspectos técnicos que se encuentran en el origen del empeoramiento de la salud del demandante y que en su momento determinaron la explantación de la prótesis. Cuestiona que la obtención del certificado de seguridad "CE" sea suficiente para considerar que la distribuidora no conocía ni podía conocer el carácter defectuoso del modelo de prótesis objeto de este proceso. En el motivo cuarto se insiste en la posición de garante que asume el distribuidor que determina la prohibición de comercializar productos que no cumplan con los requisitos exigidos para ello, entre los que figura contar con el marcado CE.

Con tal planteamiento, al margen de que tampoco hizo referencia en momento anterior alguno al hecho de que la obtención del certificado CE de las prótesis fuera resultado de un proceso irregular, que constituiría una cuestión nueva prohibida en casación, elude que la sentencia recurrida declara que no existe la menor prueba de la que la distribución se llevara a cabo a sabiendas de los defectos, máxime cuando la operación se llevó a cabo en el año 2006 y las primeras noticias del fracaso se tuvieron el 2010, destacando el informe obrante en las actuaciones del Dr. Juan Enrique del que extrae que se llevaron a cabo tanto por Depuy International como por diversas instituciones numerosas pruebas y ensayos acerca de las prótesis de cadera hasta que finalmente se obtuvo la certificación CE, que garantiza la seguridad y calidad del producto. Luego concluye que la distribuidora comercializa el producto a sabiendas de la bonanza del mismo en seguridad y calidad, bajo el control de numerosas medidas de seguridad que autorizaron su puesta en circulación y que, por tanto, no incurrió en ningún tipo de negligencia.

- En el motivo quinto la recurrente pretende imputar responsabilidad al distribuidor aplicando la doctrina de la responsabilidad por riesgo insistiendo en los defectos que presentaba la prótesis explantada, el incumplimiento de las exigencias normativas de distribución de estos productos y la falta del marcado CE cuando se comenzó a distribuir, cuestiones a las que se ha dado respuesta en los anteriores motivos, bastando destacar que la sentencia recurrida declara que el hecho de que la prótesis fuera retirada del mercado no puede entenderse como un reconocimiento de responsabilidad sino como una medida preventiva, que se decidió la sustitución de la prótesis a instancias del paciente por el temor, objetivamente infundado, al supuesto efecto tóxico que pudiera tener la elevación de los iones séricos, que la prótesis inicialmente implantada no sufrió una inmovilización precoz, ni era esperable que la sufriera a corto plazo, por lo que no cabe atribuir responsabilidad alguna al demandado tras haberse acreditado la condición de mero distribuidor, que esta se produjo ignorando la existencia de tales defectos, sin que exista prueba cumplida sino hipótesis o conjeturas, de un actuar culposo que justifique la condena con base en el art. 1902 CC.

A la vista de lo expuesto en el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.