SAP Barcelona 469/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | RAMON VIDAL CAROU |
| ECLI | ES:APB:2018:9406 |
| Número de Recurso | 23/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 469/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 23/17
Autos Núm. 126/16 de Juicio Ordinario
JPI Núm. TRES de Terrassa
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Sergio FERNANDEZ IGLESIAS
S E N T E N C I A Núm. 469/2018
En la ciudad de Barcelona, a 28 de septiembre 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de Terrassa a instancias de Marí Jose y Alvaro contra BANKINTER SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 20 de octubre de 2016 por el Juez del expresado Juzgado.
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La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Dña. Marí Jose y D. Alvaro frente a Bankinter S.A., y en consecuencia:
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- DECLARO la nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario otorgado por las partes en escritura pública del 6 de marzo de 2008 y por tanto se tienen por no puestas todas las referencias a la denominación en yenes o divisas extranjeras de capital e intereses establecidas en las clausulas financieras 1ª, 2ª y 3ª de la referida escritura y los pactos concernientes al cambio de divisa, DECLARANDO asimismo que el préstamo se tendrá por concertado en euros por un capital inicial de 380.000 euros aplicando como tipo de interés variable el Euribor más el diferencial vigente en cada momento conforme a lo pactado por las partes.
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- DECLARO la nulidad parcial de la novación modificativa otorgada por las partes en escritura de 29 de julio de 2013 en lo relativo a la denominación del préstamo en divisa extranjera y la modificación del diferencial sobre el Libor.
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- CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a efectuar, a su costa, un recálculo del capital y cuotas pendientes del préstamo bajo las premisas derivadas de los anteriores pronunciamientos, aplicando a la amortización las cantidades ya abonadas por los demandantes conforme a su contravalor en euros, conforme a las previsiones del Fundamento Cuarto Aptdo. 4 de esta resolución, y determinando el capital final pendiente en euros y el correspondiente cuadro de amortización conforme a las condiciones pactadas subsistentes.
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- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad "
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Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado del que se dio traslado a la parte contrario que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2018.
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En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.
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Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter .
Antecedentes y objeto del recurso.
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Por la parte demandante antes indicada se presentó demanda para interesar la nulidad del clausulado multidivisa incluido en el préstamo hipotecario que había contratado el 6 de marzo de 2008 con la entidad de crédito demandada -y la posterior escritura de novación de 29 de julio de 2013- alegando para ello el error/dolo en el consentimiento prestado. Subsidiariamente, su nulidad por infracción de las normas imperativas relativas a las obligaciones de información, trasparencia y lealtad, solicitando en cualquier caso que se acordase el recálculo y reliquidación de todas las cuotas de la hipoteca pagadas desde el momento de su suscripción para referenciarlas al Euribor con un diferencial de 0,33 puntos, con devolución de las cantidades satisfechas en exceso, fundamentando sus alegaciones en que era un consumidor e inversor minorista, sin experiencia en esta clase de productos financieros que, por recomendación del banco, referenció su hipoteca a yenes sin haber recibido una información previa acerca de sus características y riesgos.
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A dicha demanda se opuso la entidad financiera demandada porque el préstamo hipotecario de autos no era un producto financiero sometido a la normativa MiFID y porque la acción de nulidad ya había caducado, negando en cualquier caso que fuera cierto el error alegado pues la información precontractual había sido minuciosa y detallada, y los actores habían aceptado conscientemente contratar la hipoteca en yenes porque pensaron que les resultaría más beneficiosa que no en euros. Y que la nulidad no podía ser parcial pues necesariamente debía afectar a todo el negocio jurídico.
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La sentencia de primera instancia, tras hacerse eco de cómo la STS de 30 de junio de 2015 había valorado la hipoteca multidivisa como un producto financiero complejo incluido dentro del ámbito de la LMV, y cómo dicha doctrina entraba en contradicción con la STJUE de 3 de diciembre de 2015, que había declarado que las operaciones de cambio en estos préstamos hipotecarios no podían considerarse un servicio de inversión, sometió las cláusulas del referido préstamo al preceptivo control de trasparencia, que debía ser doble atendida la condición de consumidor que acreditaba la parte prestataria y la doctrina jurisprudencial en materia de abusividad, llegando a la conclusión de que las cláusulas financieras que definían el préstamo estaban redactadas con terminología compleja, que dificultaba su comprensión, sin que constara acreditado que los actores hubieran comprendido el riesgo de oscilación del tipo de cambio de divisas, destacando que el contrato no incorporaba, ni en su clausulado ni en su documentación, cuadros o simulaciones de escenarios diversos que le ayudaran a comprender la relación entre la variación del tipo de cambio y el capital pendiente, sin que tampoco constara que este déficit de comprensibilidad de las cláusulas hubiera sido compensado mediante un información complementaria o escrita por lo que terminó anulando las cláusulas relativas a la multidivisa.
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La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandada para (i) reiterar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada; (ii) negar la abusividad de las cláusulas relativas a las divisas; (iii) insistir en la imposibilidad de declarar la nulidad parcial del negocio jurídico; y por último, (iv) negar el vicio de consentimiento apreciado en la sentencia apelada.
La Hipoteca Multidivisa
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Concepto
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La STS núm. 323/15 de 1 de diciembre de 2016 dictada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo señala que " lo que se ha venido en llamar coloquialmente 'hipoteca multidivisa' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
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Y esta misma sentencia tras explicar que "e l atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario" y hacerse eco de las divisas más utilizadas (el yen japonés y el franco suizo), se hace eco de sus enormes riesgos al señalar que "exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda"
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En el caso de autos, en el préstamo hipotecario que suscriben los actores el día 6 de marzo de 2008 por un capital de 380.000 euros se referencia a yenes japoneses y tiene una duración prevista de treinta años, reconociéndose al prestatario " al vencer cada periodo de amortización " la facultad de " sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España ."
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Este préstamo sería objeto de dos novaciones. La primera, el día 1 de febrero de 2012 a los fines de conceder a los prestatarios un año de carencia en la amortización del capital prestado (doc. 3) pues a pesar de venir cumpliendo durante casi cuatro años con el pago de las cuotas convenidas, el capital pendiente de amortización, en vez de disminuir, se había incrementado hasta los 546.718,23 euros por la evolución adversa de los tipos de cambio euro/yen.
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Y la segunda, el día 29 de julio de 2013 (doc. 4) a los efectos de modificar tanto el plazo de amortización (se amplió en 9 años) como los diferenciales aplicables a las divisas (se incrementaron en 2 puntos)
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Caracterización jurídica
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La sentencia del Pleno núm. 608/2015 del Pleno de la Sala Civil de 15 de noviembre, luego reiterada en la sentencia núm. 608/2017 de 15 de noviembre, expone la actual doctrina del Tribunal Supremo en materia de Hipotecas multidivisas y rectifica la previamente sostenida para adaptarla al criterio del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea conforme los préstamos hipotecarios no son un producto MiFID. Concretamente en su F.J. QUINTO declara lo siguiente:
"1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), es un...
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