STS 1463/2018, 4 de Octubre de 2018

La Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Torrez Ruiz, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Escaleras Aguerri SL contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de julio de 2017 (rec. 390/2015) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 7 de diciembre de 2011 por la que se resolvió el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pres-asignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas de la instalación denominada Ático Fotovoltaico Escaleras Aguerri, confirmada por resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 24 de marzo de 2015.

Mediante Auto de 26 de febrero de 2018 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar la interpretación que haya de darse a lo dispuesto en el art. 8, apartados 1º y 2º, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, respecto de las dos siguientes cuestiones:

- si la cancelación de la inscripción definitiva en el Registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas, por causa del transcurso del año sin haber realizado la inscripción, opera de forma objetiva y al margen de la imputabilidad de tal retraso al solicitante, o bien si, por el contrario, la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo establecido para la inscripción, el retraso se debe a circunstancias no imputables al solicitante que, por su parte, ha cumplido las obligaciones que le corresponden; y

- si la solicitud de prórroga a la que se hace referencia en el apartado 2º del artículo 8 tan citado opera como una carga que pesa en todo caso sobre el solicitante ante la posibilidad de un retraso en la inscripción, si quiere evitar la cancelación de su solicitud, aun en el caso de que tal retraso no dependa de él y no le sea imputable.

La parte recurrente formalizó la interposición de su recurso de casación argumentando, en síntesis, que:

1. La Sentencia recurrida infringe el artículo 8, apartados 1 y 2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

   La sentencia considera como hecho probado que la entidad recurrente, tras iniciar el vertido a la red, -el día 28 de abril-, al día siguiente, es decir, el día 29 de abril, presentó ante el Gobierno de Navarra la solicitud para la inscripción definitiva, pero la inscripción definitiva se practicó el día 17 de mayo de 2.010, más de quince días después de ser formulada la solicitud y cinco días más tarde al vencimiento del plazo establecido en el apartado 1 del artículo 8.

   La sentencia impugnada considera que no bastaba la mera solicitud y que ha presentarse con tiempo suficiente para que la Administración procediese a la inscripción dentro de plazo, disponiendo a tal efecto de un mes para resolver. La sentencia debió atender a las circunstancias concurrentes, en especial, a la actividad desplegada por quien formuló la solicitud, o de la actuación de terceros. Y a tal efecto, alega que no puede obviarse que su instalación estaba terminada el día 3 de marzo de 2.010, según resulta del certificado de finalización de instalación extendido por el Ingeniero que la había diseñado y dirigido su ejecución, por lo que a partir de aquella fecha su puesta en marcha sólo dependía de la empresa IBERDROLA momento a partir del cual podía presentarse ante el Gobierno de Navarra la solicitud de inscripción.

   El criterio mantenido por la Sentencia, es que la cancelación por transcurso de los doce meses sin haberse producido la inscripción definitiva opera de forma automática, con abstracción de las circunstancias concurrentes. Esa interpretación choca con el contenido de los apartados 1º y 2º del artículo 8 a través de los que se aplica el efecto de la cancelación únicamente para casos de incumplimiento imputable al interesado o de desistimiento de este, (apartado 2º "in fine").

   La sentencia descarta la existencia de circunstancias imputables a la Administración o terceros afirmando que la presentación de la solicitud de inscripción el día 29 de abril, «dentro de plazo pero no antes del mes que tiene legalmente para resolver la Administración autonómica, y que de agotarlo, éste excedería del tope del plazo de inscripción que terminaba el 11 de mayo de 2.010, como así ha ocurrido [...]» sólo es imputable a dicha empresa, puesto que la Administración resolvió en plazo, es decir, debió presentar la solicitud de inscripción con, al menos, un mes de antelación al vencimiento del plazo, imponiéndose una carga nueva no prevista. A juicio de la entidad recurrente, tal línea argumental de facto supone reducir el plazo para la solicitud de inscripción en un mes, sobrando cualquier término o plazo, y se olvida de los principios de agilidad y eficacia por los que se debe conducir la actividad de la Administración. Por otra parte, argumenta que ninguna referencia se efectúa en la resolución a la actuación de la empresa Iberdrola, a pesar de que su actuación era fundamental y previa para formular la solicitud de inscripción., al no conectar los sistemas de tele-medida hasta el día 28, a pesar de que la instalación por parte de la empresa se había concluido el día 3 de marzo y el contrato con la empresa suministradora se había formalizado el día 6 de abril, documento en el que se reconoce que la instalación ya se ha realizado. De este modo, se le trasladan unas responsabilidades y unas obligaciones que no le competen.

   Por lo que respecta a la solicitud de prórroga aduce que solicitó la prorroga el 8 de mayo, aunque tuvo entrada en el Ministerio de Industria el 12 de mayo. Tal solicitud de prórroga, no era necesaria al haber cumplido mi representada cuantas obligaciones le venían impuestas, y la formulación en su día de solicitud en ese sentido lo único que pone de manifiesto es precisamente el cumplimiento por su parte de los requisitos exigidos por el artículo 8.1, sin que la falta de inscripción dependiera de ella ni le fuera imputable.

2. Infracción de la doctrina contenida en la STS de fecha 7 de julio de 2.017. En dicha sentencia, dictada en un supuesto similar al presente, se sostiene que la cancelación de la inscripción definitiva por transcurso del plazo de un año no opera de forma objetiva, no resultando procedente cuando se ha superado dicho plazo por causas no imputables al solicitante quien había dado cumplimiento a sus obligaciones, es decir, había iniciado el vertido a la red y solicitado la inscripción aportando toda su documentación dentro del mencionado plazo. Y en esta misma sentencia se sostiene que la solicitud de prórroga no es exigible a quien ha dado cumplimiento a las obligaciones derivadas del apartado 1º del artículo 8, como en el caso de mi representada.

   Por todo ello solicita una sentencia estimatoria del recurso de casación que anule la sentencia de instancia y nula la resolución de fecha 25 de marzo de 2.015 del Ministerio de Industria, Energía y Turismo-Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, declarando, igualmente, el derecho de la entidad recurrente a la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones en producción en régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre ellas el reconocimiento del régimen económico primado previsto por el R.D. 1.578/2.008 correspondiente a la convocatoria del segundo trimestre del año 2.009, con retribución de 32,00 €/kWh, con expresa condena en costas a la Administración demandada.

El Abogado del Estado se opone al recurso considerando que la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo sobre esta materia ha de ser completada o matizada pues, pese a lo manifestado en el Auto de admisión, el supuesto ahora enjuiciado no es sustancialmente igual al enjuiciado en la STS de 7 de julio de 2017 y alguna posterior, sino que la realidad o presupuesto de hecho al que se aplica la norma que debe ser interpretada diverge aquí en un punto que hace necesario que la doctrina ya sentada sea completada o matizada con el fin de ser aplicada a otra categoría de supuestos similares, pues la jurisprudencia existente no ha tenido ocasión de pronunciarse en un caso como el que nos ocupa, en el que la solicitud de inscripción ante la CA se realizó en un plazo tal que evidenciaba la negligencia del interesado, pues no daba tiempo a la Administración competente a resolver en plazo. La sentencia de instancia sostiene que las solicitudes de los interesados presentadas dentro de plazo pero no antes del mes que la Administración tiene legalmente para resolver excede del plazo de inscripción sin que por ello se aprecie una actuación negligente de la Administración que resuelve dentro de plazo por lo que «[...] los retrasos de inscripción en pocos días solo fueron imputables a la entidad recurrente que no lo presenta ante la comunidad autónoma con el tiempo normativamente necesario para su inscripción en plazo . Tan es asi que la propia actora en sus conclusiones admite que se inscribió cinco días después a la expiración del plazo, aunque matiza que este "hecho no hubiera tenido lugar de haber sido otorgada la prórroga"» . Añadiendo más adelante que «[....] no se considera relevante que la solicitud de inscripción se hiciera en fecha de 29 de abril de 2010 (documento nº 4 ) , solo 15 días antes de que acabara el plazo límite cuando además es sabido que la Comunidad autónoma tiene un plazo de 30 días para tramitar la inscripción definitiva; por lo que parece lógico pensar que posiblemente no podría inscribir en plazo pues no tenía obligación de hacerlo antes del 17 de mayo en que realmente lo hizo, y que por ello sea correcta la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 8.2 del mencionado Real Decreto para la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución( PREFO)» .

La nueva doctrina de nuestro TS, ejemplificada Sentencia de 7-7-2016 (rec. 161/2016), se funda en la diligencia del interesado, sosteniendo que no le pueden ser imputables las consecuencias del defectuoso proceder de la Administración autonómica, pero extrae como consecuencia que basta con que la solicitud de inscripción definitiva se haya realizado en el plazo de doce meses, sin plantearse qué sucede si se pide de modo que la Administración autonómica no pueda resolver dentro del plazo del año sujetándose al mes que tiene para ello; supuesto que no evidencia ningún defecto en el proceder de la Administración autonómica y sí, en principio, en el interesado. Es decir, no precisa qué sucede cuando no hay negligencia ni defectuoso proceder alguno de la Administración autonómica, sino que el proceder del interesado hacía imposible que ésta resolviera en el plazo del 8.1.

La Jurisprudencia existente no resuelve si puede considerarse diligente la actuación de quien no presentó la solicitud de inscripción en tiempo suficiente para que, aplicando las normas sobre plazos para dictar resolución, pudiera resolver la CA antes del transcurso del plazo de 12 meses establecido por el art. 8.1 del RD, que es lo que debería matizarse o aclararse en nuestro caso.

Por otra parte, en nuestro caso no se suscita en realidad la segunda cuestión de interés casacional, puesto que ninguna referencia hace la STSJ en su ratio decidendi a la petición de prórroga sino para remitirse a lo resuelto con carácter de cosa juzgada en una STS referida al mismo recurrente; cuyo pronunciamiento, pues no puede ser alterado.

También se opone a la argumentación consistente en que no le era exigible a su representada mayor diligencia y que el retraso en la inscripción definitiva es debido a un tercero (Iberdrola) pues no pudo pedir la inscripción definitiva con antelación al día 29 de abril en que lo hizo, ya que la citada firma eléctrica «no conectó los sistemas de telemedida hasta el día 28 (de abril), a pesar de que la instalación por parte de mi representada se había concluido el día 3 de marzo y el contrato con la empresa suministradora se había formalizado el día 6 de abril»; y en que (Motivo Segundo) la Jurisprudencia hasta ahora sentada solo exige que se pida la inscripción definitiva dentro del plazo de 12 meses establecido para la inscripción, no que se obtenga .

La Sala ha de aclarar y matizar su doctrina. Así, aunque es cierto que de la fundamentación jurídica de la tan referida STS de 7-7-2017 (rec. 161/2016), podría entenderse que el TS se limita a cambiar la literalidad de la norma reglamentaria, y donde ésta dice «ser inscritas», sustituye por «se pida la inscripción respecto de las mismas»: Por su parte, el apartado 2 del artículo 8, emplea los términos de «incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, y dicha obligación, que puede ser cumplida o incumplida, desde la perspectiva del interesado o promotor de la instalación se debe concretar en la solicitud de la inscripción definitiva, presentando toda la documentación necesaria para ello, y en el inicio de la venta de energía eléctrica, pues es ajena al ámbito de su actividad tanto la concreta resolución de la solicitud de inscripción como la fecha en que se acuerde.» (Y lo refuerza con referencia a «otros supuestos legales de establecimiento de plazos para la inscripción de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables» ). Pero la realidad es que tales referencias analógicas, si se lee la fundamentación de la Sentencia, se hacen a mayor abundamiento: la ratio decidendi se basa en una interpretación teleológica basada en el cumplimiento diligente por parte del interesado de las obligaciones que le impone el artículo 8, apartado 1°, del Real Decreto 1578/2008.

¿Qué sucede, pues, si no hay «retardada actuación de la Administración competente», ni «tardanza del órgano administrativo competente en resolver»? Sino que por el contrario, y como en nuestro caso, éste resuelve diligentemente y sin tardanza alguna dentro del plazo de un mes que tiene conferido para ello. ¿Se puede seguir afirmando que la actuación del solicitante ha sido en todo caso «diligente», y que el vencimiento de plazo no le es «imputable» si ha hecho su solicitud en un momento tal que no permite a su vez al órgano administrativo resolver dentro del plazo de los 12 meses que inequívocamente confiere el art. 8 del RD para que las instalaciones resulten inscritas (que no para pedir la inscripción)?.

Para esta parte recurrida, en tal caso no hay motivo alguno para prescindir de la obvia literalidad del art. 8.1 RD, que se refiere a «ser inscritas» en el plazo de 12 meses: la misma ratio decidendi que llevó a la STS de 7-7-2017 a su fallo estimatorio, proyectada sobre esta otra categoría de supuestos, debería necesariamente introducir la matización de que si la falta de inscripción en el plazo de 12 meses es imputable al solicitante- porque no pidió con diligencia la inscripción en un plazo tal que permitiera al órgano competente, actuando con toda diligencia, resolver dentro de los referidos 12 meses-, se incumplen las obligaciones del art. 8.1 RD y la cancelación resulta procedente conforme al 8.2. Y ello, por ser imputable el incumplimiento a la falta de diligencia del interesado, sin que padezca la eficacia (pues el órgano administrativo, si resuelve dentro del plazo de un mes, está actuando con toda diligencia) ni la confianza legítima y seguridad jurídica.

Por ello entiende que la doctrina que debe fijar la Sala, matizando la anterior, debe ser:

Que el art. 8.2, en relación con el 8.1 del RD 1578/2008, deben interpretarse en el sentido de que la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008; esto es, ha comenzado a vender energía eléctrica en el plazo de 12 meses, y ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible, en un plazo tal que permita a la CA resolver a su vez dentro del antedicho plazo de 12 meses, teniendo en cuenta que dicha CA tiene un plazo de un mes para dictar su resolución.

En todo caso, la cancelación no procederá si el retraso en la petición de inscripción que impida a la CA resolver diligentemente dentro de citado plazo de 12 meses, no se debe a circunstancias imputables al solicitante.

Se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 18 de septiembre de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 17 de julio de 2017 (rec. 390/2015) por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 7 de diciembre de 2011 por la que se resolvió el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de presasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas de la instalación denominada Ático Fotovoltaico Escaleras Aguerri, confirmada por resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía, de 24 de marzo de 2015.

La resolución administrativa que acordó la cancelación de la instalación, denominada Ático Fotovoltaico Escaleras Aguerri, del registro de preasignación de instalaciones fotovoltaicas por dos motivos: a) el incumplimiento de la obligación de inscribir definitivamente y en plazo su instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial; b) la falta de puesta en funcionamiento y la falta de vertido de energía a la red en el plazo legalmente establecido.

La sentencia de instancia, en aplicación de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (entre ellas STS de 8 de junio de 2015 (rec. 3261/2012) y 16 de febrero de 2017 (rec. 3298/2014), consideró que el computo del plazo de doce meses para solicitar el registro definitivo debería iniciarse no desde la publicación de la inscripción en el registro de preasignación en la web del ministerio sino desde la fecha en que se produjo la notificación personal a dicha empresa. Ello determinaba que el plazo vencía el 11 de mayo de 2010, fecha en la que ya se había iniciado la venta de energía eléctrica a la red (la venta se había iniciado el 28 de abril de 2010), por lo que este requisito se entendía cumplido.

El problema quedó circunscrito al incumplimiento de la obligación de realizar la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dentro del plazo de doce meses legalmente establecido.

Este Tribunal en una reiteradísima jurisprudencia que se inició con la sentencia de 7 de julio de 2017 (rec. 161/2016) y seguida por sentencias posteriores de 26 de octubre de 2017 (rec. 137/2016) o STS nº 1276/2018 de 17 de julio de 2018 (rec. 2410/2016), entre otras, ha interpretado el artículo 8 del RD 1578/2008 dando respuesta específica al problema referido a las inscripciones realizadas fuera del plazo legalmente establecido cuando el particular hubiese presentado su solicitud de inscripción en plazo y esta no se produce por causa imputable a la Administración. En dichas sentencias ya dijimos:

[...] Estimamos, por tanto, que "el incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior", de que trata el artículo 8.2 del RD 1578/2009, hace referencia a la obligación del interesado de vender electricidad y, en lo que interesa a este recurso, a la obligación de solicitar la inscripción definitiva ante el órgano competente, en el plazo de 12 meses que indica el precepto, pues no solo así resulta de las normas anteriores y posteriores sobre cancelación de la inscripción de las instalaciones a que se ha hecho referencia, sino que una interpretación distinta llevaría a la situación de hacer depender la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, con la consecuencia desfavorable que ya se ha citado de pérdida del régimen económico previsto en el RD 1578/2008, de un acto administrativo ajeno a la actuación del interesado, que ha cumplido de forma diligente por su parte con la exigencia de presentar toda la documentación exigible para la inscripción y comenzar a vender electricidad en el plazo señalado.

No cabe duda que una interpretación del artículo 8. 1 y 2 del RD 1578/2008, que hiciera depender la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignacion de retribución, con la consecuencia desfavorable de pérdida del régimen retributivo de que gozaba la instalación, no ya de la actuación del interesado que ha cumplido con diligencia todas las obligaciones del artículo 8.1 del RD 1578/2008 en el plazo señalado por el precepto, sino exclusivamente de la fecha de la resolución del órgano administrativo competente que acuerde la inscripción, es decir, de la ágil o retardada actuación de la Administración competente, resultaría contraria a los principios de eficacia, buena fe y confianza legítima, derivado este último del principio de seguridad jurídica, consagrados en el artículo 3 de la Ley 30/1992 e invocados por la parte recurrente en su escrito de interposición

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En definitiva, hemos afirmado que la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de doce meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones determinadas por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, sino a la conducta de la Administración o de un tercero.

La especialidad de este recurso radica en que la empresa titular de la instalación fotovoltaica solicitó la inscripción definitiva en el registro Administrativo de Instalaciones de Producción en régimen especial dentro del plazo legalmente establecido, pero tan solo quince días antes de que venciese el mismo. El tribunal de instancia considera que ha de apartarse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por entender que la inscripción extemporánea no puede considerarse imputable a la Administración sino al propio recurrente, ya que presentó su solicitud sin margen suficiente para que la Administración resolviera en el plazo de un mes del que dispone para tramitar y resolver su solicitud.

Este criterio no puede compartirse, pues la jurisprudencia existente resulta aplicable también al supuesto enjuiciado, sin que las circunstancias fácticas de este caso tengan relevancia suficiente para tener que modificarla o matizarla. Así, cuando el particular presenta en debida forma y dentro del plazo establecido su solicitud de inscripción, acompañada de la documentación correspondiente, aun cuando fuese tan solo 15 días antes de vencer el plazo de doce meses, debe considerase que el particular actuó con la debida diligencia y que una Administración razonablemente eficiente disponía de un plazo suficiente para proceder a la inscripción, por lo que el incumplimiento del plazo para inscribir no puede imputarse al solicitante, pues tal como hemos señalado en la STS nº 1276/2018, de 17 de julio de 2018, en un supuesto similar al que nos ocupa:

[...] Ninguna falta de diligencia le es achacable y el retraso es, sin duda, imputable a la Administración que debía inscripción las instalaciones antes de aquel plazo para lo que disponía del tiempo suficiente, sin que conste razón alguna en contra que impidiera aquella inscripción en plazo

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Por todo ello, procede estimar el recurso de casación y revocar la sentencia de instancia considerando que la solicitud de inscripción se presentó dentro de plazo y con un margen suficiente para que la Administración la tramitase y resolviese, por lo que la inscripción extemporánea en el registro no puede considerarse imputable al solicitante y, consecuentemente, no procedía acordar la cancelación.

Sentada esta doctrina carece de relevancia todo pronunciamiento sobre la solicitud de prórroga que se consideró extemporánea.

Costas

La estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer las costas procesales del recurso de casación (art. 139 de la LJC), sin que tampoco proceda, atendidas las circunstancias concurrentes, hacer expresa imposición de las costas en la instancia.