ATS 1087/2018, 26 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Sexta), se dictó sentencia de 12 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 47/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 1916/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza, por la que se condena a Lázaro , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia del subtipo agravado de venta en establecimiento abierto al público, previsto en los artículos 368 y 369.1º.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Lázaro formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 23 de febrero de 2018, en el recurso de apelación número 4/2018 , desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Lázaro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Nicolás Vallellano, formula recurso de casación con base en el siguiente motivo:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.1º.3º del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º en relación con artículo 21.2º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, sin que existiese prueba de cargo bastante. Aduce que no se ha acreditado en modo alguno su participación activa en los hechos. Añade que el propio Tribunal Superior indicó que la Audiencia había incurrido en error, al indicar la existencia de sustancias que no se hallaron, indicar erróneamente la pureza de otras y omitir algunas que realmente se incautaron. Analiza los distintos indicios tomados en consideración e indica que la observación por los agentes, realizada desde fuera del establecimiento, era limitada, por lo que el hecho determinante - el que diese la mano a un cliente, al que posteriormente se intervino la sustancia -puede obedecer a explicaciones muy distintas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el día 3 de noviembre de 2016, se instaló un dispositivo de vigilancia por efectivos de la Comisaría de Delicias de Zaragoza en torno al Bar "Fagueño" dado que se había procedido a la interceptación de clientes que salían del local, portando todos ellos sustancias estupefacientes. Hacía las 18:30 horas de ese día, dos agentes posicionados frente al establecimiento, observaron a través del escaparate cómo el acusado le daba la mano a un cliente y éste, acto seguido, se metía la mano en el pantalón. El cliente fue interceptado a la salida del establecimiento y se le intervino en su poder, en el bolsillo del pantalón, una papelina de una sustancia que resultó ser cocaína. Minutos más tarde, efectivos policiales, acompañados de una perra adiestrada, procedieron a la entrada y registro del local. El animal marcó diversos puntos en los que había restos de sustancia y guió a los agentes al altillo del establecimiento, donde encontraron en la viga de hierro en la que se apoyaba la escalera de acceso, cinco papelinas escondidas, de características idénticas a la intervenida, y ocho más con envoltorio de distintos colores e idéntico cierre en una caja de cartón. Oculto en el altillo, se encontró un cuaderno con numerosas inscripciones, con nombre, cifras y la palabra "pollo" y ocho papelinas distribuidas por el local.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación que, en tal sentido, se formuló por el recurrente en apelación, haciendo indicación de la existencia de prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los agentes actuantes, que formaron parte del dispositivo de vigilancia del establecimiento de hostelería, así como de los resultados de la diligencia de registro del bar, en cuyo curso se encontraron las papelinas citadas anteriormente.

   El recurrente reduce los elementos incriminatorios en su contra al hecho, aparentemente, inocuo, de darle la mano a un cliente y que, acto seguido, a éste se le interviniese una papelina de cocaína, olvidando que este hecho es simplemente el que precipita la intervención de los agentes y la solicitud de apoyo de otros agentes y de un perro especializado en la detección de droga y que fue durante la práctica del registro del establecimiento cuando se descubrieron numerosas papelinas ocultas y un bloc con anotaciones relacionadas con esta actividad.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 369.1º.3º del Código Penal .

1. Argumenta que no concurren los requisitos para apreciar el subtipo agravado de venta de tráfico de drogas de venta de drogas en establecimiento abierto al público. Considera que no concurre la nota de habitualidad que se exige para aplicar este precepto. Añade que el Tribunal Superior ha interpretado de modo arbitrario y artificioso el contenido de las anotaciones que se incautaron, cuando existe una explicación distinta y más racional, en concreto, que se trataba de las notas propias de un bar, en la que se recoge exclusivamente las consumiciones realizadas por los clientes. Finalmente, indica la diversidad en la cantidad de las dosis de sustancia intervenida.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. El Tribunal Superior de Justicia ratificó las apreciaciones que, para fundamentar la aplicación del artículo 369.1º. 3º del Código Penal , tomó en consideración la Sala de instancia. En tal sentido, indicaba que los hechos declarados probados ponían de relieve habitualidad en el desarrollo de la actividad delictiva, que se desprendía, como se ha hecho advertencia en el Fundamento Jurídico anterior, no del hecho aislado del acto de tráfico de una papelina a un cliente, al que le fue intervenida acto seguido, sino a la conjunción de varios datos fundamentales, en primer lugar, a que la instalación del dispositivo de vigilancia obedeció a las interceptaciones anteriores de sustancias a clientes, que abandonaban el establecimiento, y, en segundo lugar, al hecho de que la perra especializada en la detección de sustancias marcó varios puntos de droga en el bar, así como al hallazgo de un bloc con anotaciones y referencias en argot a sustancias estupefacientes y, por último, al hallazgo en el establecimiento de numerosas papelinas dispersas en sitios ocultos.

Conforme con los razonamientos expresados por la Sala de apelación, concurre un supuesto incardinable en el apartado tercero del artículo 369.1º del Código Pena , pues como dice la sentencia de esta Sala 364/2015, de 23 de junio , "el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( SSTS 1238/2009 de 11.12 , 920/2013 )."

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º en relación con artículo 21.2º del Código Penal .

1. Aduce que ha aportado documental suficiente, acreditativa del consumo adictivo, que padece desde hace años. Señala así el informe emitido por el Centro Municipal de Atención y Prevención de las Adicciones del Ayuntamiento de Zaragoza. Estima, por ello, que debería apreciarse la atenuante analógica de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

3. El Tribunal Superior de Justicia refrendó la respuesta que a esta pretensión dio el órgano de instancia, y que, fundamentalmente, se ceñía a considerar que no se había acreditado en modo alguno el propio dato de la adicción, sino, en sumo caso, el consumo ocasional.

La Sala de apelación tomaba en consideración, como lo había hecho la Audiencia, las propias declaraciones del acusado que afirmaba consumir los fines de semana y el contenido del informe que invoca, del que se desprendía que Lázaro había acudido a un Centro Municipal de Atención y Prevención de Adicciones, desde 18 de junio de 2014 hasta el 13 de agosto de 2015, estableciéndose controles que dieron todos ellos resultados negativos excepto uno. Con fecha 17 de septiembre de 2015, se dio por finalizado el tratamiento, pidiendo de nuevo cita el 30 de agosto de 2017 (después de su detención y de los hechos objeto de enjuiciamiento) y con controles positivos a cocaína uno de ellos y a cannabis el resto hasta el seis de noviembre de 2017, en que resultan ya todos negativos.

Sobre esta base, concluía acertadamente el Tribunal de apelación que no había espacio para estimar ni que el acusado sufriese una adicción, como ansía irrefrenable y compulsiva de consumir, ni que, lógicamente, a consecuencia de ello tuviese sus capacidades mermadas en mayor o menor medida.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, que exige para la apreciación de la circunstancia invocada, en primer término, como se deduce de su propio enunciado, que se acredite la propia adicción y, en segundo lugar, que se acredite la correspondiente merma de las facultades cognitivas, volitivas e intelectivas del sujeto (vid., por todas, 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de seis años y un día de prisión, por el delito contra la salud pública apreciado, y, junto a ello, un mes de responsabilidad personal en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal . Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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