SAP Almería 365/2017, 24 de Julio de 2017
| Ponente | JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ |
| ECLI | ES:APAL:2017:1174 |
| Número de Recurso | 203/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 365/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342M20140000120
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 203/2016
Asunto: 100162/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 117/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA
Negociado: C2
Apelante: BANCO MARE NOSTRUM
Procurador: INMACULADA CONCEPCIÓN NAVARRETE AMADO
Abogado: FERNANDO MIR GOMEZ
Apelado: Ángeles
Procurador: FRANCISCA JOSÉ BAREA FERNANDEZ
Abogado: AURORA CAPARROS MORENO
S E N T E N C I A nº 365/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
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En Almería, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 203/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, seguidos con el número 117/2014, por impugnación de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante BANCO MARE NOSTRUM SA, representado por la Procuradora Dª INMACULADA CONCEPCIÓN NAVARRETE AMADO y asistida por letrado D. FERNANDO MIR GÓMEZ.
Es parte apelada D. Oscar y Dª Ángeles, representados por la Procuradora Dª FRANCISCA BAREA
FERNÁNDEZ y asistidos por letrada Dª AURORA CAPARRÓS MORENO.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.
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- Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 13 de febrero de 2014, la representación procesal de D. Oscar y Dª Ángeles presentó demanda contra Caja de Ahorros de Granada, hoy Banco Mare Nostrum SA, en la que, en lo sustancial, pedía la nulidad de una condición general incluida en el contrato, la conocida como cláusula suelo, y devolución de cantidades indebidamente cobradas.
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- Se afirmaba en la demanda que, siendo no profesionales de la banca ni conocedores del sector financiero o jurídico, concertaron con la demandada un contrato de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario a 25 de febrero de 2009, hipotecando una vivienda unifamiliar, finca registral NUM000 . El descuento de la venta fue objeto de financiación hipotecaria por un importe de 220.000 € a devolver en 360 cuotas, a 3.25 % durante los 6 primeros meses de vida de la hipoteca, y Euribor y 0,9 % durante los restantes plazos, no obstante lo cual se pactó un techo del 14 % y un suelo del 3.25 %. Dicha cláusula fue desconocida a la firma del contrato, daba lugar a incumplimiento de las obligaciones crediticias de la demandada, no se le entregó oferta vinculante, daba lugar a vicio del consentimiento, y considerando dicha cláusula abusiva. A consecuencia de la misma, que se consideraba ilegal, la demandada habría cobrado 12.553,38 € de más, cuya devolución se reclamaba, más las cantidades ulteriores que se acrediten durante la tramitación del procedimiento.
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- Aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura de compraventa, subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario de 25 de febrero de 2009; 2 a 5. hojas de reclamaciones y contestaciones;
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hoja de movimientos bancarios; 7. tarjeta de crédito; 8. hoja de movimientos de pago de gastos; 9. hoja de pago de seguros; 10 publicaciones oficiales de tipos de interés. Durante la tramitación del procedimiento, resolución del Banco de España.
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- Consta Auto de 3 de febrero 2015, rechazando la competencia del Juzgado para conocer de un vicio de nulidad contractual por error.
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- Consta contestación de la entidad bancaria demandada, en el sentido de oponerse a la demanda por los siguientes motivos. 1. Alta formación de los demandados, que les permite tener conocimiento de los productos contratados y su funcionamiento; 2. Conocimiento del contrato de préstamo según el contrato privado de compra que firmaron; 3. Negociación efectiva de la hipoteca, frente a la anterior al promotor, que los demandados dijeron conocer; 4. Conocimiento de las condiciones del contrato, con entrega de oferta vinculante, con deber de los actores de proceder a la lectura de la escritura y de la oferta; 4. retraso de más de 4 años en la reclamación extrajudicial; 5. protocolización de la oferta vinculante en la escritura de préstamo; 5. función económica de la cláusuelo en el sostén del sistema financiero; 6. imprevisibilidad de las subidas y bajadas del euribor; 7. improcedencia de la devolución de las cantidades reclamadas; 8. inexistencia de condición general de la contratación por haberse efectuado el contrato individualmente; 9. incorporación debida de la cláusula y existencia de transparencia bancaria; 10. inexistencia de desproporción ni de desequilibrio, prescripción de la acción de reclamación.
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- Aportaba los siguientes documentos. 1. contrato de compraventa del inmueble; 2. Contrato de financiación al comprador; 3. informe anual del BMN; 4. informe del Banco de España.
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- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almería dictó Sentencia 176/2015, de 3 de diciembre, con la siguiente parte dispositiva: "Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Barea Fernández en nombre y representación de DON Oscar Y DOÑA Ángeles contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo: 1) DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la estipulación décima del contrato de subrogación de hipoteca y novación modificativa con garantía hipotecaria otorgado por las partes en instrumento público de fecha 25 de febrero de 2009 que reza: "Una vez revisado el tipo de interés resultante en ningún caso podrá ser superior al 14% nominal anual ni inferior al 3,25% nominal anual", manteniéndose la vigencia del contrato. 2) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a esta y pasar por dicha declaración y a devolver a DON Oscar Y DOÑA Ángeles las cantidades percibidas en virtud de las cláusulas declaradas nulas a partir del día 9 de mayo de 2013, sin que proceda la devolución de las cantidades percibidas en virtud
de la cláusula declarada nula antes del día 9 de mayo de 2013. Todo ello incrementado con los intereses explicitados en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia. 3) CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A. a regularizar la diferencia en amortización de capital calculada hasta la cuota hipotecaria de enero de 2014 inclusive y las que se vayan devengando desde el mes de enero de 2014 hasta la presente resolución. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".
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- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. Estamos ante una condición general de la contratación, ya que la cláusula reúne las características de predisposición, imposición y finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, sin prueba de la negociación individual, sin que la existencia de diversas ofertas signifique que se haya explicado el funcionamiento de la cláusula; 2. Es un hecho notorio "(...) que las entidades financieras, y la entidad demandada lo es, que en el año 2009, año de la celebración del contrato objeto de la controversia, introdujo la cláusula suelo sin negociar individualmente su contenido, muestra evidente de que nos encontramos ante una condición general de la contratación"; 3. De las condiciones de autos, sin que conste una explicación por el banco del funcionamiento de la cláusula, se deduce que no hay transparencia bancaria porque no consta la comprensibilidad real de la cláusula; 4. La sola existencia de la cláusula en el contrato no significa que el cliente la haya leído, o, aún leyéndola, la hubieran entendido, como también es indiferente la presencia notarial en la firma del contrato; 5. El solo hecho de existir una subrogación hipotecaria significa que el actor no ha cumplido con sus deberes de transparencia; 6. Por falta de transparencia, hay que entender que hay mala fe por la demandada; 7. No consta que la demandada tuviera conocimientos financieros; 8. procede la devolución de cantidades detraídas indebidamente por la aplicación de la cláusula declarada abusiva desde el día 9 de mayo de 2013, según jurisprudencia aplicable.
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- Notificada la anterior resolución a la demandada, mediante escrito de 19 de enero de 2019 presentó recurso de apelación. Alegaba error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de negociación, indebida admisión del pronunciamiento 3 de la sentencia de instancia, y error en la imposición de costas.
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- Con traslado a la parte actora, que presentó impugnación del recurso a 17 de febrero de 2015, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo y se turnó de ponencia.
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- Se dictó providencia de 24 de febrero de 2017, requiriendo a las partes para que se pronunciase, a la vista de la jurisprudencia recaída, sobre la conveniencia de formular una cuestión prejudicial para desvincularse la Sala del principio de prohibición de reforma peyorativa. La actora apelada no se opuso a la formulación, y la actora se pronunció en el sentido de oponerse en la medida en que aceptaba la devolución total de la cláusula si la sentencia de instancia fuera confirmada.
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- No habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 18, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.
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- El primer motivo del recurso se introduce con la siguiente fórmula: "error en la valoración de la prueba. La cláusula suelo fue objeto de negociación individualizada". El motivo debe ser desestimado.
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- En cuanto a la existencia de negociación de la cláusula, el art. 82 del Texto Refundido 172007, como los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13...
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