STS 416/2018, 24 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción de Salas de los Infantes incoó Procedimiento Abreviado num. 20/16 y una vez concluso lo envió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos (Rollo 16/17) que con fecha 31 de octubre dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1. El acusado Millán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada con exactitud, pero en cualquier caso próxima a finales del mes de mayo de 2012, en su condición de intermediario de la empresa DELTRAGO UNIÓN, con sede social en Fontannes- 42600, de Chalet Le Comtal (Francia), y que tenía por objeto la cría y comercialización de ganado, concertó con D. Rafael (ganadero de Rabanera del Pinar (Burgos), la compra por parte de éste de 31 cabezas de reses de ganado por un importe de 22.010 euros.

   Fruto de dicho acuerdo, con fecha 31 de mayo de 2012, Deltagro Unión en calidad de vendedor, emitió a D. Rafael , en calidad de comprador, dos facturas por sendos importes de 13.800 euros y 8210 euros en concepto de reclamación de pago de las 31 cabezas de reses que previamente había ya enviado y recepcionado el denunciante en la localidad de Rabanera del Pinar.

   Como pago de la deuda contraída, tanto el acusado Millán como D. Rafael , de común acuerdo y al margen de la empresa Deltagro Unión -que no tenía conocimiento-, concertaron que el pago de la deuda contraída con Deltrago Unión por D. Rafael , no sería en efectivo, como así se había pactado inicialmente, si no que se haría mediante compensación, de tal modo que el acusado Millán , en pago de la deuda contraída por aquel con la empresa francesa, compró a su vez ganado a D. Rafael con la obligación de saldar la deuda con la empresa francesa para la que actuaba como intermediario comisionista.

   A cambio, y en cumplimiento del acuerdo alcanzado, el 5 de junio de 2.012, fueron cargados en la explotación de Rabanera del Pinar (Burgos), 30 animales de D. Rafael , 6 de su esposa y 4 de su hermano Pedro Enrique (40 reses, en total) con destino a Sonseca (Toledo), y que fueron entregados, por cuenta del acusado, a D. Alejo , que los recibió en pago de las deudas que Millán tenía previamente contraídas con el mismo fruto de las relaciones comerciales entre ambos.

   Posteriormente, a fin de cuadrar el precio de ambas partidas y ajustar definitivamente el trato, puesto que los animales procedentes de Francia importaban la cantidad de VEINTIDÓS MIL DIEZ EUROS (22.010 €), y los 40 terneros que fueron a Sonseca (Toledo), por orden del acusado, ascendían a la cantidad de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO EUROS (18.318,00 €), y siguiendo instrucciones del acusado, con fecha 23 de Septiembre de 2.012, se enviaron 2 animales propiedad de Da Florencia y uno más de su esposo D. Rafael (3 reses, en total), al matadero frigorífico de la empresa LEMOS S.L., en Monforte de Lemos (Lugo).

   El acusado actuó a sabiendas de que en ningún caso llevaría a efecto lo que manifestaba en el acuerdo de compensación, y convenció a éste para que le entregara los terneros con el único ánimo de obtener un ilícito beneficio, aprovechándose de la confianza y la buena relación comercial que desde hacía tiempo mantenía con D. Rafael .

   Sin embargo, no ha quedado acreditado cuando y en qué fecha concreta se planteó el acusado ese designio, y utilizando el referido ardid convenció al denunciante, no habiéndose probado si fue antes de la recepción de las reses francesas (que lo fue a finales del mes de mayo de 2012), o después, bien con la entrega de los 40 terneros enviados a Sonseca (el 5 de junio de 2.012), o bien con el envío de los animales a Monforte de Lemos (el 23 de Septiembre de 2.012).

   Por el contrario, sí ha quedado acreditado, que D. Rafael , tenía pleno conocimiento de que la compra de las cabezas de ganado, con la intermediación del acusado, las efectuaba a Deltagro Unión y que el cambio del modo y forma de pago de las mismas, mediante la permuta (compensación) que hizo con el mismo, fue consentida y acordada por ambos, en la confianza de que éste, como le había prometido, saldaría la deuda contraída con la empresa francesa, por la compra de las 31 cabezas de ganado con la intermediación del acusado.

2. Meses después la empresa Deltagro Unión, mediante carta certificada con acuse de recibo, requirió extrajudicialmente a D. Rafael , el pago de la deuda de 22.010 €., con apercibimiento de que de no hacerlo se iniciarían las acciones legales oportunas encaminadas a obtener el cobro de la misma.

   Pese a dicho requerimiento, D. Rafael , no realizó actuación alguna para liquidar la referida deuda, por estar en la creencia y confianza de la inexistencia de la misma, por virtud del acuerdo alcanzado con el acusado, quien, para dar apariencia de realidad a la maquinación ideada, acudió al domicilio de aquel y presentado a su esposa - actualmente fallecida-, unas facturas de la empresa francesa, en las que de forma manuscrita se venía a señalar que ya había liquidado la deuda con la empresa para la que actuaba como comisionista, lo que no era cierto, y ofreciéndose a acudir al juicio que pudiera promoverse al respecto, donde -según dijo-, probaría que ya había liquidado la deuda.

   Con fecha 14 de Enero de 2014, se admitió a trámite, por el Juzgado de Primera Instancia de Salas de los Infantes (Burgos), la demanda presentada por la empresa francesa, que dio lugar al Juicio Ordinario n° 403/2.014, y que tras los trámites oportunos, y con la asistencia del acusado al juicio como testigo a instancia del demandado, finalmente se dictó sentencia de 20 de Octubre de 2.014, que estimó la demanda y condeno al Sr. Rafael a abonar a la parte actora la cuantía de 22.010 euros, más el interés legal establecido en el art. 7 de la Ley 3/2.004, de 29 de Diciembre devengado desde el veintidós de octubre de dos mil diez y hasta su completo pago.

3. El acusado, pese a los requerimientos verbalmente efectuados por D. Rafael no ha procedido a la devolución de los animales objeto del trato, apropiándose de la cantidad en que se valoraron los terneros sujetos al acuerdo de compensación (22.010 euros), destinándola a su propio beneficio, lo que motivó que el día 24 de Junio de 2015, fuera registrada, en el Juzgado de Instrucción de Salas de los infantes, denuncia por parte de D. Rafael contra el referido acusado, quien, no ha probado que cumpliera con la contraprestación pactada en el acuerdo de compensación mediante la liquidación de la deuda con Deltagro Unión».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Millán , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Así mismo, en concepto de Responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar: a D. Rafael en la suma de VEINTIDÓS MIL DIEZ EUROS (22.010 € cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC .

Se ABSUELVE a dicho acusado del delito de estafa imputado con carácter principal por la Acusación Particular.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del TRIBUNAL SUPREMO con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos».

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la representación de D. Millán , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Millán se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 252 CP .

2. - Al amparo del artículo 849.2 LECRIM , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

3. - Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 y 2 CE ).

Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 2018.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción por aplicación indebida del artículo 252 CP según redacción vigente a la fecha de los hechos.

1. Sostiene el recurrente que el título en virtud del cual recibió las cabezas de ganado, no es de los que generan la obligación de devolverlas o destinarlas a un fin determinado. Que el denunciante se las entregó en concepto de pago, como contraprestación al que él realizó a la empresa Deltrago de la suma que el Sr. Rafael mantenía con esta última por la compra también de cabezas de ganado por importe de 22.010 euros. Abono que el recurrente Millán mantiene que realizó por compensación con el crédito que él mismo ostentaba frente a la empresa Deltrago, que ascendía a 17.882 euros, y el resto hasta completar los 22.010 euros mediante una transferencia por importe de 4.128 euros. Es decir, que se produjo una subrogación del Sr. Millán en la posición del Sr. Rafael en la deuda que este mantenía con la empresa Deltrago a raíz de la venta a este último de 31 reses, operación en la que acusado recurrente actuó como intermediario.

   Por su parte, el Fiscal apoya el motivo porque a su entender no resulta de los hechos que el acusado recibiera las reses para entregarlas o devolverlas, sino que se hicieron llegar a un tercero o enviaron a un matadero por cuenta del acusado y en su interés, naciendo del acuerdo una obligación nueva y distinta para D. Millán de pagar la deuda que D. Rafael tenía con Deltagro Unión, comprometiéndose a hacerlo mediante compensación y pago.

   Falta, a criterio del Fiscal, un elemento esencial del delito de apropiación indebida por el que se ha condenado, que es haber recibido la cosa por un título que produzca obligación de entregarla o devolverla.

2. En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (que en esencia coincide con el actual 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

   De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio ; 228/2012 de 28 de marzo ; 664/2012 de 12 de julio ; 370/2014 de 9 de mayo ; 588 /2014 de 25 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre , 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

   En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3. El relato de hechos probados de la resolución recurrida en síntesis explica que el acusado Sr. Millán , en fecha no determinada con exactitud próxima a finales del mes de mayo de 2012, en su condición de intermediario de la empresa Deltrago Unión, con sede social en Fontannes-42600, de Chalet Le Comtal (Francia), y que tenía por objeto la cría y comercialización de ganado, concertó con D. Rafael (ganadero de Rabanera del Pinar -Burgos-), la compra por parte de éste de 31 cabezas de reses de ganado por un importe de 22.010 euros.

   Fruto de dicho acuerdo, con fecha 31 de mayo de 2012, Deltagro Unión en calidad de vendedor emitió a D. Rafael como comprador, dos facturas por sendos importes de 13.800 euros y 8210 euros.

   Respecto a la deuda contraída con Deltrago Unión, el acusado Millán y D. Rafael , de común acuerdo y al margen de la empresa acreedora -que no tuvo conocimiento de ello-, acordaron que su pago no se haría en efectivo, como así se había pactado inicialmente, sino mediante «compensación», de tal modo que el acusado Millán , en pago de la deuda contraída por aquel con la empresa francesa «compró a su vez ganado a D. Rafael con la obligación de saldar la deuda con la empresa francesa para la que actuaba como intermediario comisionista».

   A cambio, y en cumplimiento del acuerdo alcanzado, el 5 de junio de 2.012, fueron cargados en la explotación de Rabanera del Pinar (Burgos) 30 animales de D. Rafael , 6 de su esposa y 4 de su hermano Pedro Enrique (40 reses, en total) con destino a Sonseca (Toledo), y que fueron entregados, por cuenta del acusado, a D. Alejo , que los recibió en pago de las deudas que Millán tenía previamente contraídas con el mismo fruto de las relaciones comerciales entre ambos.

   Posteriormente, a fin de cuadrar el precio de ambas partidas y ajustar definitivamente el trato, puesto que los animales procedentes de Francia importaban la cantidad de veintidós mil diez euros (22.010 €), y los 40 terneros que fueron a Sonseca (Toledo) por orden del acusado, ascendían a la cantidad de dieciocho mil trescientos dieciocho euros (18.318,00 €), siguiendo instrucciones suyas, con fecha 23 de Septiembre de 2.012 se enviaron 2 animales propiedad de Da Florencia y uno más de su esposo D. Rafael (3 reses, en total), al matadero frigorífico de la empresa LEMOS S.L., en Monforte de Lemos (Lugo).

4. De lo hasta aquí expuesto se deduce claramente que el recurrente no recibió las reses que le entregó el Sr. Rafael por ningún título que le obligara a devolverlas o a darles un destino determinado. Bien lo conoció este último, en cuanto que incluso, siguiendo sus instrucciones, las entregó a terceras personas. La obligación que contrajo como contrapartida el acusado recurrente Sr. Millán consistía en subrogarse en la deuda que D. Rafael mantenía con la empresa francesa que le suministró las 31 cabezas de ganado por 22.010 euros. Esta era la contraprestación que asumió, y a la que, siempre ha mantenido, pensaba hacer frente compensando la deuda que a su vez el mantenía con la empresa suministradora del ganado.

   Descartado por el Tribunal sentenciador el inicial propósito de incumplimiento en el acusado que permitiera sustentar el desarrollo por su parte de una estrategia engañosa propia del delito de estafa, en principio su comportamiento no rebasaría los linderos del incumplimiento civil. La propia terminología empleada tanto en el escrito de conclusiones de la acusación como en la sentencia recurrida, «permuta» y «compra», así lo avalan, en cuanto que tal título traslativo de dominio queda fuera del ámbito de la apropiación indebida.

5. Pero aún cuando pudiéramos entender, en una interpretación abierta, que el título que obligó al recurrente era idóneo para sustentar tal calificación, tampoco el propósito defraudatorio que se le atribuye como sustento de la calificación de los hechos como apropiación indebida fluye con naturalidad a partir de la prueba que el Tribunal sentenciador ponderó.

   Afirma efectivamente el relato de hechos probados, tras explicar que el denunciante resultó condenado al pago de los 22.010 euros más intereses a consecuencia de la demanda civil que en reclamación de los mismos interpuso contra él la empresa Deltrago, «el acusado, pese a los requerimientos verbalmente efectuados por D. Rafael no ha procedido a la devolución de los animales objeto del trato, apropiándose de la cantidad en que se valoraron los terneros sujetos al acuerdo de compensación (22.010 euros), destinándola a su propio beneficio, lo que motivó que el día 24 de Junio de 2015, fuera registrada, en el Juzgado de Instrucción de Salas de los infantes, denuncia por parte de D. Rafael contra el referido acusado, quien, no ha probado que cumpliera con la contraprestación pactada en el acuerdo de compensación mediante la liquidación de la deuda con Deltagro Unión».

   La devolución en especie no resultaba posible, pues el ganado, según explica el propio relato fáctico, ya no estaba en su poder y la tipicidad del comportamiento se completaría por no haber satisfecho la deuda el denunciante con Deltrago.

   Desde esta perspectiva es preciso abordar la prueba que el Tribunal sentenciador ponderó a los efectos de considerar terminantemente constatado que ese pago no se produjo, lo que nos enlaza con el segundo motivo de recurso. Aunque este se planteó con apoyo formal en el artículo 849.2 LECRIM sobre los documentos incorporados a los folios 70, y 71, 19 y 29 de las actuaciones, que carecen de la autosuficiencia probatoria que requiere al cauce procesal, su desarrollo se proyecta sobre la garantía de presunción de inocencia.

En el caso que nos ocupa el acusado sostiene, y siempre lo hizo a lo largo de las actuaciones, que cumplió el compromiso asumido. De un lado compensó el crédito de la empresa Deltrago frente al Sr. Rafael con el que el mismo mantenía frente a aquella por importe de 17.882 euros y el resto (4.128) mediante una transferencia. Y además aportó documentos que a su criterio así lo respaldaban. El del folio 70, copia de un correo electrónico firmado por el acusado en el que se ofrece una liquidación en los términos que ha expuesto, si bien no resulta legible a quien iba dirigido; el del folio 71 copia de un justificante transferencia realizada a favor de Deltrago Union por importe de 4.128 euros con la referencia «LIQUIDACIÓN DE FACTURAS». Los otros dos documentos son copia de sendas facturas expedidas por Deltrago Unión a nombre del Sr. Rafael , en las que consta una anotación manuscrita en francés, en la que se dice que el acusado las pagó por cuenta de aquel.

La Sala sentenciadora negó todo valor a los mismos, de deficiente legibilidad, y consideró que habían quedado desvirtuados por «abundante prueba». En particular la sentencia dictada en el proceso civil instado por la empresa Deltrago contra el Sr. Rafael .

La sentencia dictada en otro procedimiento hace prueba de la existencia del mismo y del sentido de su fallo, ahora bien, no permite reconocer valor probatorio en el proceso penal a las argumentaciones que aquella recoja respecto a la prueba que allí se practicó.

En definitiva, por más que, según indicara en el fragmento que la sentencia ahora recurrida transcribe, el representante de la empresa Deltrago indicara que la compensación allí esgrimida por el ahora acusado (que en aquel pleito intervino como testigo) no constaba en la contabilidad de la empresa, es una afirmación probatoria que no puede trasvasarse al proceso penal en el que aquel no intervino.

Y esta es la única prueba de cargo con la que contó el Tribunal de instancia, porque el resto de su argumentación se centra en el deficitaria prueba de descargo: la que no consiguió completar hasta el punto otorgarle eficiencia probatoria a los documentos aportados por el acusado que, aun con deficiente legibilidad, representan operaciones coincidentes con la tesis esgrimida en su defensa, y que a juicio del Tribunal sentenciador no ha conseguida acreditar el hecho impeditivo opuesto por él.

Reprocha la sentencia recurrida a la defensa no haber aportado correos electrónicos que según dijo documentaban el acuerdo de subrogación (al menos uno si lo aportó, el documento del folio 70) o no haber propuesto como testigos para el acto del juicio al Presidente y la Secretaria General de la empresa Deltrago, cuya intervención en tal concepto solicitó en fase de instrucción y fue denegada por extemporánea. Tales testigos deberían haber declarado sobre la compensación opuesta por el acusado o sobre el sentido de la anotación manuscrita aludida. Se trata ésta de una inversión de la carga de la prueba excesiva en el proceso penal, pues la testifical aludida no puede considerarse ajena al interés de la acusación, conocedora de la tesis de la defensa, que tuvo a su alcance proponer a los testigos citados, y a quien, en definitiva, incumbía acreditar los hechos en los que basó su pretensión acusatoria, que mutó en el trámite de conclusiones definitivas.

A criterio del Tribunal sentenciador el acusado «deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, existe suficiente prueba en su contra».

Sin embargo, la única prueba en su contra es el fallo civil recaído en una causa en la que al ahora acusado solo intervino como testigo.

El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto del mismo que se les atribuye en el civil. Por lo que no es trasladable al mismo el reparto de la carga probatoria que rige en aquel, según la cual opera en perjuicio del demandante la duda que afecta a un hecho constitutivo de la demanda, y en perjuicio del demandado la que incide sobre los impeditivos o extintivos.

La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. La falta de certeza objetiva sobre un hecho del que dependa la condena será determinante de la absolución, lo que aplicado al presenta caso determina la estimación del motivo, y con el del recurso formulado, sin necesidad de analizar el tercero de los motivos planteado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Millán contra la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera, Rollo num. 16/17 ), y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3113/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 24 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 3113/17 interpuesto por interpuesto por D. Millán , representada por el procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, bajo la dirección letrada de D. José Marcos Romero Romero contra la sentencia dictada con fecha 31 de octubre de 2017 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera, Rollo num. 16/17 ), que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. anotados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.