SAP A Coruña 251/2018, 18 de Julio de 2018
| Ponente | PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON |
| ECLI | ES:APC:2018:1497 |
| Número de Recurso | 112/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 251/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00251/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0002308
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2017
Recurrente: Bienvenido, Aurelia
Procurador: RAQUEL BEDOYA FREIRE,
Abogado: PATRICIA RODRIGUEZ SANJOSE,
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ
S E N T E N C I A
Nº 251/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000442 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Bienvenido, Aurelia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAQUEL BEDOYA FREIRE, asistido por el Abogado D. PATRICIA RODRIGUEZ SANJOSE, y como parte demandada-apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. JOSE IGNACIO CANLE FERNANDEZ, sobre control de transparencia y abusividad de condiciones generales de la contratación insertar en contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL se dictó resolución con fecha 16-01-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Bienvenido e Aurelia contra la entidad ABANCA SA sin realizar pronunciamiento en costas de la instancia".
Contra la referida resolución por los demandantes se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.
Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .
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Don Bienvenido y doña Aurelia demandaron a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., como sucesora de BANCO ETCHEVERRÍA S.A., con la que mantienen un préstamo hipotecario en los términos de la escritura de compraventa, subrogación y novación de fecha 21 de diciembre de 2012 y de la novación modificativa convenida en escritura pública de fecha 26 de noviembre de 2015. La demanda tiene por objeto la declaración de nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual -suelo del 3,5%- que fue introducida con ocasión de la escritura de subrogación y novación del año 2012 y suprimida con la de 2015. A la pretensión principal de nulidad anudan los actores la de restitución de las sumas abonadas en exceso en concepto de intereses sobre la que correspondería satisfacer en cada periodo de revisión en aplicación del tipo de interés convenido (Euribor + 1 punto porcentual). La demanda tiene igualmente por objeto la declaración de nulidad, por ser abusivas, de las cláusulas sexta de la escritura de subrogación de 2012 y financiera quinta de la escritura de novación de 2015, de gastos a cargo de la parte prestataria, como consecuencia de la cual se condene a la entidad demandada a restituir al actor los gastos acreditados de notaría y Registro de la Propiedad así como la cuota del impuesto de AJD devengada y satisfecha con ocasión de la escritura de novación de 2015. Solicitan los demandantes, por último, la declaración de nulidad, por ser abusiva, de la cláusula sexta de la escritura de novación de 2015, que fijó los intereses moratorios en seis puntos por encima del interés remuneratorio.
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Seguido el juicio en primera instancia con la oposición de la entidad prestamista, el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ferrol dictó en fecha 16 de enero de 2018 sentencia desestimatoria de la demanda, bajo la consideración de que el negocio regido por las cláusulas predispuestas combatidas no es una operación de consumo, sino de financiación empresarial en la que están interesados los compradores, socios de la entidad vendedora y además, en el caso del Sr. Bienvenido, administrador solidario de la compañía "PROMOCIONES SANTÉ Y ICS S.L". Con base en la doctrina de la STS 639/2017, de 23 de noviembre, y a partir de la prueba practicada concluye la sentencia del juzgado que la transmisión del chalet que adquirieron los demandantes es la solución que la promotora buscó para dar salida a una unidad constructiva que no pudo ser vendida a terceros, y que la vinculación funcional y de interés de los compradores con la vendedora excluye en este caso su condición de consumidores, tanto en el primer contrato como en la novación posterior.
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El recurso de apelación de los demandantes, además de destacar ciertas incongruencias o errores en cuanto a las fechas manejadas por la sentencia apelada, mantiene que no puede cuestionarse la condición de consumidores de los actores con respecto al contrato de préstamo en el que se subrogaron en los nuevos términos resultantes de la escritura de 2012 y, por consiguiente, tampoco en los de la escritura de 2015, puesto que en ambos casos intervinieron con una finalidad ajena a su actividad profesional o empresarial.
Sobre la condición de consumidores de los demandantes con relación a los negocios convenidos mediante cláusulas predispuestas por la entidad demandada.
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Del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, procede el concepto de consumidor que acoge actualmente nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGDCU), conforme al cual lo son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. El designio de la Directiva lo resume su artículo 6 al establecer que "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas", y a él obedece el art. 83 de la LGDCU .
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Explica la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto Costea, que la Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y Siba, C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21). Recuerda igualmente que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, y que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Señala, por último, que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. En el mismo sentido, la STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401 ) señala que "de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante".
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A la vista de las consideraciones anteriores no podemos compartir la conclusión que la sentencia apelada alcanza en cuanto a la condición de los esposos Sr. Bienvenido y Sra. Aurelia al subrogarse con novación en el contrato de préstamo promotor y al novarlo de nuevo tres años después. La financiación bancaria que por esta vía obtuvieron tenía por objeto la adquisición de una vivienda unifamiliar en la que, por lo que de la escritura resulta, han establecido además su domicilio (hecho confirmado por la empleada del banco que declaró en el juicio como testigo). Ningún indicio apunta a que el objeto de la financiación fuera la de adquirir un bien inmueble para destinarlo a la reventa en el marco de una actividad empresarial que los compradores lleven a cabo, o para dedicarlo al ejercicio de una actividad profesional.
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Discrepamos de la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial derivada de la STS 639/2017, de 23 de noviembre . Se refería ésta a un promotor que, en su condición empresarial, convino con una entidad la financiación que precisaba para llevar a cabo la construcción. El TS señala que es esa condición la que rige y determina el análisis de que son susceptibles las cláusulas predispuestas que el contrato de financiación contenga, aunque posteriormente el promotor decida destinar la edificación a vivienda propia. Nuestro caso es diferente: la sociedad mercantil PROMOCIONES SANTE Y ICS S.L. promovió la construcción de cinco chalets y para financiarla obtuvo de BANCO ETCHEVERRÍA S.A. la financiación necesaria en los términos de las escrituras...
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