SAP Baleares 328/2018, 12 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:1372 |
| Número de Recurso | 373/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 328/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00328/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0014390
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000373 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000077 /2017
Recurrente: Carlos Antonio, Rocío
Procurador: JUAN CAMPOMAR PONS, JUAN CAMPOMAR PONS
Abogado:,
Recurrido: TARGOBANK SA
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 328
Ilmos. Sres.
Presidente:
-
MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a doce de julio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número 77/17, Rollo de Sala número 373/18, entre partes, de una, como demandantes apelantes DON Carlos Antonio Y DOÑA Rocío, representados por el Procurador de los Tribunales DON JOAN CAMPOMAR PONS y asistidos
del Letrado DON NO RBERTO JOSÉ MARTÍNEZ BLANCO y, de otra, como demandada apelada TARGOBANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON GONZALO BERNAL GARCÍA y asistida del Letrado DON DEMETRIO MADRID ALONSO.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 27 de septiembre de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Joan Campomar Pons en nombre y representación de Carlos Antonio y Rocío, contra TARGOBANK S.A., y en consecuencia:
1) DECLARO abusivos y nulos de pleno derecho y se tendrán por no puestos los siguientes apartados de la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos de la escritura de préstamo hipotecario celebrada entre las partes en fecha 27 de abril de 2006 ante el Notario Bartolomé Bibiloni Guasp con número de protocolo 1335:
(...)
5.1.2 Los gastos (...) que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copa para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, con forma a la Cláusula Segunda.
(...)
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
2) DECLARO abusiva y nula de pleno derecho y se tendrá por no puesta la cláusula SEXTA relativa a interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario celebrada entre las partes en fecha 27 de abril de 2006 ante el Notario Bartolomé Bibiloni Guasp con número de protocolo 1335, la cual dispone que:
"6.-MORA. La parte prestataria incurrirá en mora automáticamente, sin necesidad de intimación o reclamación alguna, si dejase de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de eta escritura. En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio, un interés de demora calculado añadiendo dieciséis (16) puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el Apartado 3 de esta Cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios. El tipo máximo del interés de demora a efectos hipotecarios será del veinticuatro con trecientos setenta y cinco (24,375) por ciento anual"
Con aplicación del interés remuneratorio previsto hasta la completa devolución de las cantidades prestadas.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas"
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 10 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de abril de 2006, en concreto, la cláusula 5, relativa a gastos y obligaciones a cargo del prestatario y la cláusula 6, relativa al interés de demora; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades devengadas por aplicación de las mismas, con abono de los intereses legales pertinentes.
Opuesta la demandada a dicha pretensión, la sentencia de instancia, si bien declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas impugnadas, no condena a la demandada a restituir importe alguno, con fundamento a que la parte actora no había aportado ningún tipo de prueba que acredite las cantidades abonadas y cuya devolución pretende.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora, alegando como motivos de impugnación y en síntesis, los siguientes:
-
- Que desde el momento en que la acción que se ejercita con la demanda, es la declaración de nulidad de la condición general de la contratación contenida en la escritura, la devolución de las cantidades abonadas, no constituyen una acción adicional sino una consecuencia propia de la declaración de nulidad.
-
- Que declarada la nulidad de la cláusula impugnada, debe ser condenada la demandada a la restitución de la totalidad de los gastos repercutidos al prestatario por aplicación de la misma, al no ser posible su integración.
-
- Incorrecta estimación de insuficiencia probatoria, pues le ha sido imposible aportar las facturas justificativas de los gastos abonados; que la parte demandada no discutió su abono por los actores; y que es posible diferir la determinación de las cantidades a devolver en ejecución de Sentencia.
-
- Incorrecta inaplicación de las costas procesales a la parte demandada, al haberse estimado la única acción ejercitada, cual es la estimación de la nulidad de las cláusulas impugnadas; y en cualquier caso, se trataría de una estimación sustancial, que no parcial, por lo que igualmente procede la condena de la demandada al pago de las costas.
Asimismo interesa, como hecho nuevo, que se declare de oficio la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y comisión de apertura contenidas en el contrato de crédito hipotecario de fecha 10 de enero de 2016.
La parte demandada se ha opuesto al recurso y tras considerar que en el caso no procede efectuar el control de oficio que se interesa de contrario, pues la parte asistida de Letrado, tuvo la oportunidad de denunciar dicha declaración de nulidad al momento de interponer la demanda, solicita la integra confirmación de la resolución recurrida, y con expresa condena en costas a la parte apelante.
Dado que ha sido consentido por ambas partes litigantes el pronunciamiento de instancia por el que se declara la nulidad, por abusivas, de las cláusulas denunciadas con el escrito de demanda, el primer punto a que se contrae la presente alzada, es determinar los efectos que se derivan de dicha declaración de nulidad.
A tal efecto, este Tribunal viene asumiendo como propios los razonamientos que se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017, en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada en la STS de 23 de diciembre de 2015, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere " en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de...
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