ATS, 19 de Septiembre de 2018

La representación procesal de Geleif, S.A. interpuso sendos recursos extraordinarios, por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha de 30 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 1111/2012 , dimanante del incidente concursal n.º 644.3.1/2009 del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Málaga.

Mediante diligencia de ordenación de 22 de junio de 2016, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don Ramón Blanco Blanco, en nombre y representación de Geleif, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador don Juan Luis Cárdenas Porras, en nombre y representación de Sierra Blanca Country Club, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. También la procuradora doña Mercedes Marín Iribarren, en nombre y representación de la administración concursal de Sierra Blanca Country Club, S.A. presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 27 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de 12 de julio de 2018, la representación procesal de la parte recurrente, mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso; La recurrida, administración concursal de Sierra Blanca Country Club, S.A., por escrito de fecha 10 de julio de 2018, mostró su conformidad con las causas de inadmisión. La recurrida, Sierra Blanca Country Club, S.A., por escrito de 11 de julio de 2018, mostró su conformidad con las causas de inadmisión y solicitó la inadmisión de los recursos.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La parte demandada y apelante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

Más en concreto, la representación procesal de Geleif, S.A. interpone recurso de casación y lo articula en cuatro motivos.

El motivo primero se funda en la infracción del art. 71.1 LC , en cuanto la correcta interpretación del elemento temporal, exige que el acto a rescindir se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, lo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, pues el verdadero acto dispositivo es el contrato de compraventa, y éste tuvo lugar fuera de dicho periodo. Así, aduce que el contrato de compraventa se firmó en fecha de 27 de diciembre de 2006 y el concurso de acreedores se declaró el 3 de abril de 2006. A lo largo del desarrollo del motivo aduce que la sentencia recurrida efectúa una artificiosa desconexión entre el contrato de compraventa y la escritura pública. Y que el otorgamiento de la escritura pública a favor de la ahora recurrente, el 27 de marzo de 2008, no fue sino el cumplimiento de una obligación contractual previamente contraída, fuera del periodo afectado por la rescisión. A lo largo del desarrollo del motivo cita, entre otras, la STS 1223/2008, de 17 de diciembre .

El motivo primero contiene un subapartado relativo al requisito material del mismo art. 71.1 LC . La recurrente alega que el concepto de "disminución injustificada del patrimonio" exige contemplar el contexto en que se produce. Así, alega que no concurre en el caso que nos ocupa. Y cita, entre otras, las SSTS de 12 de abril de 2013 y 23 de febrero de 2015 .

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 1204 CC , en cuanto la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de una novación tácita, por haber acaecido cambio en el objeto, precio y condiciones. Pero, en realidad, no había novación extintiva, sino ejecución de un contrato celebrado con anterioridad.

El motivo tercero se funda en la infracción del art. 71.5.1.º LC , en cuanto no podrán ser objeto de rescisión, en ningún caso, los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, con cita, entre otras, de la STS de 12 de diciembre de 2012 .

El motivo cuarto se funda en la infracción del art. 73.3 LC , y de la doctrina de la sala, con cita, entre otras, de las SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 7 de diciembre de 2012 , en cuanto no se ha acreditado que la ahora recurrente tuviera conciencia de afectar negativamente a los demás acreedores, y que, de los medios de prueba practicados se desprende la conclusión opuesta.

Así planteado el recurso, no procede su admisión, según se razona seguidamente:

1. Formulado en estos términos el recurso no puede ser admitido, pese a las manifestaciones de la parte recurrente en el trámite previo de alegaciones, por incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC por falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso de los requisitos del encabezamiento, estructura y desarrollo de los motivos.

   Así, según los criterios de admisión adoptados por esta sala en los Acuerdos de 30 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2017, el escrito de interposición debe estructurarse en motivos, de forma que cada una de las infracciones que se denuncian se formule en un motivo distinto, y en caso de ser más de uno, estos deben presentarse numerados correlativamente, constituidos por un encabezamiento y un desarrollo que deberán a su vez cumplir ciertos requisitos específicos. No pueden formularse submotivos dentro de cada motivo. En el encabezamiento se expresará la cita precisa de la norma infringida, que no podrá deducirse del desarrollo del motivo; el resumen de la infracción cometida (cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada) y la justificación de que concurre el supuesto de acceso a la casación, ya sea este el haberse tramitado el proceso en atención a cuantía superior a 600.000 € , o ya sea la modalidad de interés casacional invocada, en el recurso de casación por interés casacional. En el desarrollo de cada motivo se deben exponer los fundamentos del mismo ( art. 471 y 481 LEC ), con la debida claridad y la extensión necesaria, sin incurrir en reiteraciones ni incluir cuestiones innecesarias o no relacionadas con el objeto del motivo. Es decir, el objeto del desarrollo debe ser la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo esta influyó en el resultado del proceso.

   En el presente caso, el escrito de interposición del recurso carece de la estructura, claridad y precisión exigidas por la naturaleza del recurso de casación. Así, el recurrente, aunque cita la palabra «motivo», este carece de encabezamiento en el que se cite la norma infringida, no siendo suficiente, según doctrina de esta sala, que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo. Además estos patentes defectos del recurso no pueden considerarse subsanados por la cita de la sentencia de esta sala ya que conforme al art. 477.1 LEC el requisito básico de todo recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, es la cita, como infringidas, de las normas «aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» ( SSTS 196/2017, de 22 de marzo , 333/2017, de 24 de mayo , 405/2017, de 27 de junio ).

2. En cualquier caso, el motivo primero en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), ya que el recurso se desarrolla al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   El motivo primero se funda en la infracción del art. 71.1 LC , en cuanto la correcta interpretación del elemento temporal, exige que el acto a rescindir se haya realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, lo que no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, pues el verdadero acto dispositivo es el contrato de compraventa, y éste tuvo lugar fuera de dicho periodo. Así, aduce que el contrato de compraventa se firmó en fecha de 27 de diciembre de 2006 y el concurso de acreedores se declaró el 3 de abril de 2006. A lo largo del desarrollo del motivo aduce que la sentencia recurrida efectúa una artificiosa desconexión entre el contrato de compraventa y la escritura pública. Y que el otorgamiento de la escritura pública a favor de la ahora recurrente, el 27 de marzo de 2008, no fue sino el cumplimiento de una obligación contractual previamente contraída, fuera del periodo afectado por la rescisión.

   De forma que elude que la sentencia recurrida constata que:

   La Sentencia apelada estima que el cómputo de plazo para el ejercicio de la acción ha de hacerse desde la fecha de otorgamiento de las escrituras públicas, argumentando, de una parte, que el negocio resultó novado, porque: (i) El objeto y el precio de la compraventa se modifican, ya que el precio inicial es de 3 millones de euros, y la venta se escritura por 2.210.344,82 euros, y según la demandada -hoy apelante- ello sucede por el hecho de que antes de la firma, la finca nº 2378 se segregó en dos, la 2421, que se incluye en la operación, y la 2378, segregada en parte, que no se incluyó en la operación. El juzgador a quo considera que la modificación no es nimia, de hecho, la rebaja en el precio por una sólo porción de una de las cinco fincas es de casi un tercio del precio inicial; (ii) Los plazos y forma de pagos se modifican, [...].

   Por otra parte, en la sentencia de instancia también se utiliza una segunda razón para considerar que no puede entenderse que el negocio esté fuera del periodo de los dos años, por la simple lectura del art. 71 que alude a la rescisión de "actos", concepto amplio que debe implicar aquellos actos, aún de ejecución, si así se entendiese de contratos anteriores, argumentándose en la instancia que firmar un contrato determinado que sea perjudicial en su contenido no es lo perjudicial, lo perjudicial es cumplirlo, si no se cumple ningún perjuicio hay, pudiendo el acreedor si lo cree oportuno reclamar su derecho en el concurso, y aun cuando el contrato pudiera estar fuera del periodo de los dos años, los actos de desarrollo del mismo no, y la norma no distingue, habla de actos, y no salva los que sean en ejecución de un contrato anterior al periodo de dos años. [...]».

   Y, concluye que:

   Esta Sala considera que el periodo de dos años del art. 73.1 LC ha de computarse desde la fecha del otorgamiento de las escrituras. Ciertamente como se señala en la instancia, estamos ante una novación, y aunque pudiera resultar discutible si es modificativa o extintiva, lleva razón el juzgador a quo al indicar que varía tanto el objeto del contrato como el precio como las condiciones de pago, aunque puedan ser las mismas las partes en el contrato.

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   El motivo primero contiene un subapartado relativo al requisito material del mismo art. 71.1 LC . La recurrente alega que el concepto de "disminución injustificada del patrimonio" exige contemplar el contexto en que se produce. Así, alega que no concurre en el caso que nos ocupa.

   Sin embargo, la sentencia recurrida razona que:

   Por todo lo expuesto, consideramos que en la sentencia se han valorado las pruebas periciales conforme a las reglas de la sana crítica, otorgando un mayor valor probatorio a las tasaciones aportadas por la administración concursal con la demanda, estimando que las fincas tenían un precio de mercado superior al precio de venta y de cesión de derechos de los contratos cuya rescisión se pretende, y que por tanto, se ha ocasionado con dichos negocios un perjuicio para la masa activa, debiendo ser confirmado este pronunciamiento, sin que a ello sea óbice el hecho de que por la parte apelante se alegue que había una oferta de compra por un precio de 25 millones de euros por toda la promoción, y que aplicando el cálculo proporcional sería similar el precio de venta de las fincas, porque está alegación no es suficiente para desvirtuar el informe pericial, y por que por otra parte, no pueden compararse operaciones de compra de toda una promoción o de suelo con construcción con la adquisición sólo de fincas.

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3. Asimismo, el motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de hacer depender la resolución del problema jurídico planteado -interpretación/calificación contractual- de las circunstancias concurrentes en el caso y no ser la interpretación o calificación llevada a efecto ilógica, absurda, arbitraria o contraria a la ley ( art. 483.2.4.º LEC ).

   Debe recordarse la reiterada jurisprudencia de esta sala que tiene establecido que la interpretación y calificación del contrato por el tribunal de instancia ha de respetarse en casación, salvo que sea ilógica, absurda o irrazonable, no siendo admisible articular un motivo de casación para proponer una interpretación pura y simplemente distinta que interese a la recurrente, no bastando por ello con exponer una interpretación que convenga a los intereses de la parte al margen de la literalidad del contrato y el resultado probatorio, no pudiendo en consecuencia ser amparada una alegación puramente voluntarista de la parte, sosteniendo una interpretación simplemente distinta, pues ello contradice la función propia del recurso de casación, no pudiéndose admitir un recurso de casación para proponer una interpretación subjetiva del recurrente al margen de la valoración de la prueba, pues los presupuestos fácticos sobre los que se apoya la interpretación de los contratos, son inalterables en la casación.

   Es constante doctrina de esta sala, reiterada, entre las más recientes, por la sentencia 71/2016, de 17 de febrero .

   En efecto, a lo largo del desarrollo del motivo, la recurrente aduce que se ha infringido el art. 1204 CC , en cuanto la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de una novación tácita, por haber acaecido cambio en el objeto, precio y condiciones. Pero, en realidad, no había novación extintiva, sino ejecución de un contrato celebrado con anterioridad.

   Es por ello que, el recurso elude que la sentencia recurrida pone de manifiesto que se ha llevado a cabo una novación, y que varía tanto el objeto del contrato como el precio como las condiciones de pago, aunque puedan ser las mismas las partes en el contrato.

4. El motivo tercero en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), ya que el recurso se desarrolla al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   El motivo tercero se funda en la infracción del art. 71.5.1.º LC , en cuanto no podrán ser objeto de rescisión, en ningún caso, los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales.

   A lo largo del desarrollo del motivo alega que, en este caso, la venta si formaba parte de la actividad ordinario de la entidad.

   Por lo tanto, el recurso obvia que la sentencia recurrida razona que:

   No compartimos la alegación del recurrente que entiende que la venta se encuadra en la actividad ordinaria del concursado, por dedicarse a la actividad inmobiliaria, atendiendo al objeto de la venta y cesión de derechos, por la extensión y circunstancias de las fincas, estimando esencial el dato aportado por la administración concursal que señala que los inmuebles transmitidos constituían parcelas de terreno con proyectos para construcción futura, de modo que, vendidas las parcelas se limita la continuidad empresarial, formando las mismas parte del inmovilizado como reserva de suelo para construcción futura.

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5. El motivo cuarto en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), ya que el recurso se desarrolla al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   El motivo cuarto se funda en la infracción del art. 73.3 LC , y de la doctrina de la sala, con cita, entre otras, de las SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 7 de diciembre de 2012 , en cuanto no se ha acreditado que la ahora recurrente tuviera conciencia de afectar negativamente a los demás acreedores, y que, de los medios de prueba practicados se desprende la conclusión opuesta.

   Por lo tanto, el recurso obvia que la sentencia recurrida razona que:

   En el presente caso, teniendo en cuenta las circunstancias de la compraventa, el perjuicio ocasionado en los términos expuestos, que no sólo se ampara en el informe pericial, la opción que un tercero tenía sobre las fincas que le hubiera reportado mayores ingresos a la concursada, el conocimiento de la compradora de dicha circunstancia, así como el cambio de las condiciones de pago y el hecho de haber aplazado el pago de 2 millones de euros mediante la entrega de un reconocimiento de deuda endosable con un vencimiento a casi cuatro años, sin intereses, evidencian la mala fe en los términos expuestos, porque aun cuando no se tuviera intención de dañar, sí debió tener la apelante la conciencia de que se afectaba negativamente a la situación económica del deudor, y a los demás acreedores, siendo ello merecedor de repulsa ética en el tráfico jurídico ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre ).

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La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

En concreto, la alegación relativa a que el escrito de interposición del recurso es previo a los acuerdos sobre criterios de admisión de 27 de enero de 2017, no determina una solución diferente. Sobre la modificación legislativa del artículo 483 LEC por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio y el Acuerdo sobre criterios de admisión de 27 de enero de 2017, debemos hacer las siguientes puntualizaciones, como dice la STS 430/2017, de 7 de julio :

[...]El Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal [...]

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Pues bien, sentado ello, debemos decir que ni la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015 en el artículo 483 LEC , ni los nuevos Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, afectan al contenido de la providencia, ni a las causas en ella referidas, por cuanto dichas causas son, en esencia, las existentes bajo la vigencia de uno y otro Acuerdo. Con independencia del nomen iuris que se dé a la causa de inadmisión, expresamente se indican en la providencia, las razones determinantes de la inadmisión que no son diferentes en los nuevos acuerdos, que de forma detallada se han puesto de manifiesto, dando pleno conocimiento y posibilidad de alegación a la apreciación del posible incumplimiento de los requisitos del escrito de interposición, así, la falta de acreditación del interés casacional, la mezcla de cuestiones heterogéneas o el planteamiento de cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, por lo que ninguna indefensión se ha producido al recurrente, quién, a través del trámite oportuno, ha tenido ocasión de efectuar las alegaciones oportunas, que no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos anteriormente expuestos, por lo que procede la inadmisión del recurso de casación.

Procede por tanto declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( disposición adicional 15.ª 9. LOPJ ).

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiéndose presentado sendos escritos de alegaciones por las partes recurridas personadas, procede imponer las costas a la parte recurrente.