STS 1223/2008, 17 de Diciembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Barcelona dictó sentencia de 30 de julio de 1999 en el juicio de menor cuantía n.º 251/1997, cuyo fallo dice:

Fallo. Se desestima totalmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Agustín Huertas Salces, en nombre y representación de la sindicatura de la quiebra de Grupo Cor, S. A., y en consecuencia declaro que no haber lugar a lo solicitado, y absuelvo a los demandados, Banco Bilbao Vizcaya y Grupo Cor, S. A., de las pretensiones contra ellos ejercitadas, imponiendo al actor el pago de todas las costas ocasionadas

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Resulta indubitado en el presente procedimiento, por haber sido admitido por las partes que la entidad mercantil Grupo Cor, S. A. fue declarada en quiebra por auto de fecha 29 de febrero de 1992, fijándose como fecha de retroacción el día 31 de mayo de 1991. Con anterioridad, y para garantizar una póliza de crédito mercantil concertada con el BBV por una cuantía máxima de 450 000 000 pts., se constituyó una prenda sobre un total de 19 letras, libradas por Sals, S. A., de un importe total de 473 895 834 pts., que vencían el 12 de agosto de 1991. Vencido el crédito el 15 de marzo de 1991, y ante la falta de su devolución, el Banco instó la ejecución de las cambiales, cobrándose su importe el 12 de agosto de 1991.

La actora demanda ahora a la quebrada y al BBV interesando la nulidad de la ejecución de las cambiales entregadas en prenda, por haberse realizado tal ejecución en periodo de retroacción. Y consiguientemente, solicita se condene al Banco demandado a reintegrar la cantidad cobrada a la masa de la quiebra. Aduce la Sindicatura que la ejecución de la garantía prendaría supuso un perjuicio para la masa de acreedores concursales, en la medida en que quedaron privados de ejercitar el derecho de rescate.

»El Banco demandado se opone la demanda, advirtiendo que la constitución de la prenda es anterior a la fecha de retroacción, y consiguientemente es válida y no está afectada de ningún vicio de ineficacia; y que la ejecución, aunque sí es posterior a la fecha de retroacción, está fuera del ámbito de los efectos de la retroacción, pues entonces las cambiales habían sido ya endosadas legítimamente al Banco.

»Segundo. El art. 878.2.º CCom de 1885, declara la nulidad de todos los actos de administración y disposición del comerciante quebrado desde la fecha de retroacción. Fecha que fue fijada, conforme a lo dispuesto en el art. 1024 CCom de 1829, en el auto de declaración de quiebra. La determinación de este periodo de retroacción se hace por ahora y sin perjuicio de tercero, esto es con carácter provisional, pues es posible que se pueda pedir su modificación (SSTS 17 marzo 1988 y 4 julio 1990 ). Debe hacerse en un incidente, bien en el de oposición de la declaración de quiebra, o bien en otro posterior, pero siempre antes de que concluya la última diligencia del examen y reconocimiento de créditos. Este incidente se tramita dentro de la pieza tercera de la quiebra, y tiene efectos generales, de tal manera que no podrá discutirse en cada uno de los pleitos concretos en los que pretenda la ineficacia de un acto comprendido en el periodo de retroacción. Tampoco será necesaria para entablar estos, que se haya dictado una resolución definitiva determinado el periodo de retroacción (SSTS 22 marzo 1985 y 4 julio 1989 ).

»En este caso la fecha señalada es el día 31 de mayo de 1991, y mientras no se altere, deberá tenerse en cuenta qué actos están afectados por la retroacción. La actora pretende sea declarada la ineficacia de una ejecución prendaria, realizada dentro del periodo de retroacción, si bien la constitución de la prenda propiamente era anterior.

»Dos cuestiones serán objeto de análisis a continuación: la naturaleza jurídica de la ineficacia prevista en el art. 878.2.º CCom, y si el acto cuya nulidad se pretende se encuentra o no afectado por ella.

»Tercero. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde la sentencia de 7 de marzo de 1931, y por mucho tiempo, interpretó literalmente el art. 878. 2.º CCom, entendiendo que las palabras empleadas por el legislador eran suficientemente claras y bastaba una interpretación literal o gramatical. De acuerdo con ello proclamaba la nulidad de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción, ipse legis potestate et auctoritate, sin admitir limitaciones ni por razón de las personas afectadas ni por los negocios realizados.

»Esta interpretación jurisprudencial, a pesar de reiterarse maquinalmente en resoluciones posteriores (SSTS 17 marzo 1958; 22 febrero 1963; 26 marzo 1974; 17 marzo 1977; 13 julio 1984; 24 octubre 1989; 15 noviembre 1991; 19 diciembre 1991; 11 noviembre 1993; y 28 octubre 1996 ), llegando incluso en alguna ocasión a dejar sin efecto la eficacia protectora para el tercero hipotecario de la fe pública registral (SSTS 17 marzo 1958 y 15 noviembre 1991 ), fue quebrando en supuestos en los que claramente advertía el Tribunal Supremo la ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra. Así fue como excluyó de la retroacción las operaciones de descuento de efectos, ya fuera quebrado el comerciante descontatario (STS 28 mayo 1960 ) ya lo fuera el Banco descontante (SSTS 15 octubre 1976 y 12 noviembre 1977 ), por entender que no ocasionaban ningún perjuicio y en el segundo caso también atendiendo las perniciosas consecuencias sociales que traería consigo una aplicación estricta del art. 878.2.º sobre operaciones propias del trafico y giro comercial de la quebrada: "si se obligase a satisfacer por segunda vez sumas que previamente se hubieran ingresado en cuenta corriente, para el pago de cambiales destinadas a la compra de pisos por las clases más modestas, o tuvieran estos que devolver los salarios o sueldos que, a través de las entidades bancarias, hubieran percibido por el producto de su trabajo o las que hubieran satisfecho por los recibos de teléfono, gas o electricidad, cuyo pago, imperativamente, tuvieron que efectuar de esa forma, sobre todo cuando en estas cuentas corrientes bancarias, irregulares o impropias, no se produce la novación del negocio jurídico primitivamente concertado (sentencias de 30 de enero de 1928, 22 de diciembre de 1941 y 28 de noviembre de 1943 )". Lo que evidencia que no siempre ni en todo caso se consideran nulos todos los actos del quebrado comprendidos en el periodo de retroacción. De otro modo, se podría llegar a consecuencias absurdas como las advertidas por la SAT de Barcelona de 30 de enero de 1957: "de proclamarse la nulidad de pleno derecho de todos los actos de administración y dominio que hubiere realizado el quebrado durante el periodo de retroacción de la quiebra, habría que llegar a la conclusión que sienta el recurrente, y declarar nulos todos los pagos de contribuciones, impuestos, primas de seguros, gastos de transportes, de suministros de agua, gas y electricidad, de retribuciones de los trabajadores que prestaran servicios a la Entidad quebrada durante todo aquel período de retroacción y, consiguientemente, a la petición de la Sindicatura que lo solicitase, el Juzgado tendría que compeler a los organismos particulares correspondientes para que devolvieran a la masa todos los importes de aquellos pagos, sin distinción, procediendo a ocuparlos".

»En el ámbito de las operaciones inmobiliarias, entremezcladas con resoluciones que mantienen la tesis de la nulidad absoluta, aparecen otras que relativizan los efectos de esta ineficacia, hablando de la necesidad del fraude (STS 12 marzo 1993 ) o del perjuicio (STS 20 septiembre 1993 ). Hasta que recientemente la STS 7 julio 1998 ha reconocido expresamente que no puede interpretarse literalmente este precepto (art. 878.2.º CCom ), y supedita la ineficacia a la concurrencia del perjuicio, que vendría representado por un detrimento patrimonial o disminución del haber de la masa.

»Cuarto. Por otra parte, la realidad de las cosas permite constatar, como lo hacía el A AP Barcelona Sec. 15 de 17 de junio de 1994, que la ineficacia de los actos realizados por el quebrado en el periodo de retroacción no responde a la naturaleza propia de la nulidad, pues "desde el punto de vista dogmático, la nulidad aparece referida a los negocios jurídicos que padecen una ineficacia estructural derivada de una irregularidad en la formación del contrato, que se produce 'ipso iure' y 'erga omnes' de forma definitiva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación". Y el análisis de la realidad constata que la ineficacia del art. 878.2º CCom no responde a ninguna de los caracteres propios de la nulidad: no es automática, ni originaria ni estructural.

»a) De ser automática, bastaría el auto de declaración de quiebra en el que se contiene la fijación de un periodo de retroacción para que a partir de entonces, y sin necesidad de declaración judicial alguna, pudiéramos considerar ineficaces todos los actos de administración y disposición realizados por el quebrado dentro de este tiempo de retroacción. Lo que no es cierto, pues ni los síndicos con el referido auto están legitimados para ocupar los bienes enajenados durante ese tiempo, ni este auto es suficiente para anular y cancelar los asientos registrales de las correspondientes transmisiones realizadas durante la retroacción. Tal y como viene exigiendo la Dirección General de los Registros y del Notariado, a falta de consentimiento por parte del titular registral, se precisa de una resolución judicial firme dictada en un procedimiento contradictorio en el que hubiera sido éste parte (RRDGRN 20-1-1986; 28-7-1988 y 7-11-1990).

»b) Tampoco es originaria, pues al tiempo de realizarse el acto no podría pedirse la nulidad, o mejor dicho, mientras no se declarara la quiebra y se fijara un periodo de retroacción que lo comprendiera, no podría prosperar la solicitud de ineficacia de un acto realizado por el quebrado antes de quebrar. De tratarse de un acto nulo, con una ineficacia originaria, se hubiera podido instar la misma al tiempo de realizarse, lo que no ocurre en este caso, en que la ineficacia depende de dos hechos posteriores, la declaración de quiebra y la determinación de un periodo de retroacción que lo comprenda. La ineficacia no es originaria sino sobrevenida. Si no se declara la quiebra, o si el plazo de retroacción no le afecta, el acto no se calificaría nulo por virtud de este artículo.

»c) No puede decirse que sea estructural. La ineficacia no proviene de un defecto en el negocio. Este es válido en ese momento, sin que pueda decirse que adolezca de la falta de los elementos esenciales ni que contravenga una norma prohibitiva. Son las consecuencias posteriores de un negocio estructuralmente regular, las que motivan la ineficacia: el perjuicio que el negocio o acto dispositivo puede deparar a los posteriores acreedores de la quiebra, en la medida en que suponga una aminoración del patrimonio del quebrado.

»Una ineficacia de estas características responde a la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es en el perjuicio. Lo que se acomoda mejor al art. 1366 LEC que al legitimar a los síndicos "para pedir la retroacción de los actos que en perjuicio de la quiebra haya hecho el quebrado en tiempo inhábil", presupone que la ineficacia de los actos realizados en periodo de retroacción afecta sólo a aquellos que sean perjudiciales para la masa. De este modo procede interpretar conjuntamente ambos preceptos (art. 878.2 CCom y art. 1366 LEC ) y considerar ineficaces sólo los actos comprendidos en el periodo de retroacción que ocasionen un perjuicio para la masa de la quiebra. Si bien se presume, con una presunción iuris tantum y por tanto que admite prueba en contrario, que todos los actos realizados por el quebrado en el tiempo afectado por al retroacción fueron en perjuicio para la masa.

»Quinto. El acto cuya ineficacia se pretende lo constituye la ejecución de la prenda constituida sobre una letras de cambio. La prenda es un derecho real de garantía sobre bienes muebles, en este caso sobre un título valor cambiario, para asegurar la devolución de un crédito. El incumplimiento de la obligación garantizada permite al acreedor prendario ejecutar la prenda, en este caso, si hubieren vencido las letras, reclamar su cobro y aplicar su importe a solventar la obligación garantizada vencida e impagada. La actora en su demanda no pone en duda el incumplimiento de la obligación de devolución del préstamo en que incurrió Grupo Cor, S. A., ni que el importe del mismo fuera inferior al que daban derecho a cobrar las cambiales entregadas en prenda. Tan sólo aduce que dicha ejecución fue perjudicial para los posteriores acreedores y que al encuadrarse dentro del periodo de retroacción, debe ser anulada.

»Pero la ejecución de la prenda, el cobro por parte del Banco de las cambiales, una vez vencidas estas y comprobado el incumplimiento de la obligación garantizada, no constituye propiamente un acto de la quebrada. Es una consecuencia de un acto suyo, de constitución de gravamen real, que conlleva el derecho de realización en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Con la peculiaridad de que en el caso de letras de cambio, tan solo basta con reclamar su importe. Aunque la consecuencia sea que se ve privado de un crédito, no puede hablarse de acto de disposición, pues ello ocurre sin el concurso de su voluntad y por el ejercicio de un derecho que le transmitió en su día al acreedor pignoraticio. Es por ello por lo que no puede verse encuadrado dentro del art. 878.2 CCom.

»Este es el motivo por el que la ley (art. 918 CCom) y la jurisprudencia proclaman que "la pignoración subsiste con toda su eficacia a pesar de la suspensión de pagos o quiebra" del deudor pignorante (STS 7 octubre 1997 y 19 abril 1997 ). Tan sólo se reconoce a la masa el derecho de rescate. Este derecho, que tiende a impedir la ejecución del bien mueble, para evitar la depreciación o en atención a una futura revalorización, y por lo tanto pensando en un beneficio económico, no tiene sentido en el caso de letras de cambio, pues estas dan lugar al derecho a cobrar un crédito cambiario, siendo su valor el que se expresa el importe de las letras. El cobro de las letras antes de la declaración de quiebra, aunque sea en el periodo de retroacción, no ocasiona ningún perjuicio para los acreedores de la quebrada. A estos, en el hipotético caso de que no se hubiera ejecutado, no les hubiera beneficiado en nada hacer valer el derecho de rescate, o que su ejercicio conlleva la satisfacción del importe del crédito garantizado que es superior o igual al derecho de crédito contenido en las letras. Y así es posible concluir que, aunque se llegara a conceptuar la ejecución de la prenda como un acto de disposición del quebrado, que no lo es, dicho acto no hubiera ocasionado ningún perjuicio para la masa de la quiebra, pues no entraña ningún detrimento patrimonial, en cuanto que el genérico derecho de rescate no conlleva ninguna expectativa de beneficio económico.

»Sexto. Desestimadas totalmente las pretensiones de la parte actora, en cumplimiento de lo prescrito en el art. 523 de la LEC, se le condena al pago de las costas».

La Sección n.º 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 20 de noviembre de 2001 en el rollo de apelación n.º 23/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Sindicatura de la Quiebra Grupo Cor S. A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de los de Barcelona, y cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el antecedente de hecho primero de esta resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a la parte apelante

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. En su demanda, la sindicatura de la quiebra de Grupo Cor S. A. postuló la nulidad de la ejecución instada por el Banco Bilbao Vizcaya S. A. de la garantía prendaria de las cambiales por importe de 473 895 834 pesetas, constituida en garantía de un crédito concedido, a Grupo Cor, S. A., hasta la cantidad de 450 000 000 pesetas, con condena, a la sociedad Banco de Bilbao, Vizcaya S. A. y a Grupo Cor S. A. a reintegrar a la masa de la quiebra la cantidad de 473 895 834 pesetas, más los intereses hasta la fecha de su completo pago, todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente tales pretensiones, tanto por considerar la inaplicación, al caso, del artículo 878.2 CCom, como por no haberse acreditado perjuicio alguno para la masa de la quiebra de Grupo Cor S. A. La misma es recurrida en apelación por la referida Sindicatura.

Segundo. Son hechos que la sentencia ahora impugnada consideró incontrovertidos, los siguientes: Por auto de fecha veintinueve de febrero de mil novecientos noventa y dos, Grupo Cor S. A. fue declarada en quiebra, fijándose como fecha de retroacción, el día treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y uno. Con anterioridad, y para garantizar una póliza de crédito mercantil concertada con el Banco Bilbao Vizcaya S. A. por una cuantía máxima de 450 000 000 pesetas, se constituyó una prenda sobre un total de 19 letras de cambio, libradas por Sais S. A., de un importe total de 473 895 835 pesetas, que vencía el día doce de agosto de mil novecientos noventa y uno, y ante la falta de su devolución, el banco instó la ejecución de las cambiales, cobrándose su importe el día doce de agosto de mil novecientos noventa y uno.

Tercero. En defensa de su recurso la parte apelante invoca la doctrina jurisprudencial fijada entorno al artículo 878.2 CCom. Al respecto tenemos señalado aunque la Jurisprudencia mayoritaria, según hemos visto, se inclina por interpretar la nulidad a que se refiere el párrafo segundo del artículo 878 CCom en el sentido propio de la expresión en el estado actual de la ciencia del Derecho, hay que tener en cuenta que en el Código de Comercio no se contiene un régimen sobre la nulidad de las obligaciones, y que el previsto en el Código Civil no siempre diferencia entre la nulidad y la anulabilidad, como lo evidencia el artículo 1.301 al regular la caducidad de las acciones de anulabilidad como de nulidad.

Por ello, vinculados por la Ley y no por la Jurisprudencia, dicrepando [quiere decir discrepando] respetuosamente de la línea mayoritaria que, como hemos visto, no es tan rigurosa como afirma y dista mucho de ser uniforme, nos hemos y finado en reiteradas ocasiones por sostener la tesis doctrinalmente mayoritaria, que encuentra apoyo en el derecho comparado, del que nos apartaríamos constituyendo nuestro sistema un tipismo difícilmente justificable en una economía cada vez más armonizada, y en la propia jurisprudencia (entre otras, en las sentencias de 11 de diciembre de 1965, 15 de octubre de 1976, 12 de marzo de 1993 y 20 de septiembre de 1993 ), de cuya capacidad de constante evolución a fin de dar más ajustada respuesta a una realidad social, no cabe descartar en un futuro prime la necesaria seguridad jurídica con base, entre otros, en los siguientes argumentos:

1) desde el punto de vista dogmático, la nulidad aparece referida a los negocios jurídicos que padecen una ineficacia estructural derivada de una irregularidad en la formación del contrato, que se produce "ipso iure" y "erga omnes" de forma definitva e insubsanable, sin posibilidad de confirmación, lo que entra en frontal contradicción con la necesidad ineludible de una declaración judicial, que determina "ex post" la ineficacia del acto que sin ella pudiera ser plenamente eficaz.

2) estamos de acuerdo con que cuando los actos de transmisión no afecten o no sean contrarios a los intereses de los acreedores no tiene sentido mantener la nulidad. Pero conceptualmente la nulidad "ipse legis potestate et auctoritate" no puede hacerse depender del resultado de la infracción de la norma sino de la propia existencia de la infracción. El acto será nulo o no en función de que infrinja o no la prohibición y no en función de sus resultados, y, en defecto de norma que diga lo contrario -en cuyo caso estaríamos en el caso previsto en el artículo 6.3 del Código Civil -, no puede admitirse su eficacia subordinada a sus consecuencias -lo que sin embargo cabe en el caso de la acción rescisoria en que precisamente se tiene en cuenta su resultado-, por lo que, en el caso de autos, llevando la tesis de la nulidad a sus últimas consecuencias, también devendría nulo el ejercicio del derecho de opción de compra;

3) choca con la regla de que la nulidad "ipse legis potestate et auctoritate" es susceptible incluso de apreciación de oficio, la necesidad de que, por un lado sea instada por el cauce del juicio declarativo en casos de resistencia de teceros [quiere decir terceros] -debería ser suficiente la ejecución de lo decidido-, y resulta injustificable la limitación de la legitimación para accionar a los síndicos ya que "por el carácter absoluto de la nulidad... la legitimación activa para obtener dicha declaración corresponde a todo aquel que acredite un simple interés legítimo... (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1988 con cita de las de 5 de diciembre de 1986 y 22 de diciembre de 1987 );

4) la declaración de quiebra se configura en el artículo 13 CCom como una prohibición de comerciar, cuyos efectos no pueden ser proyectados al pasado de acuerdo con los perfiles propios de tal institución y a tenor del primer párrafo del artículo ocho 178 CCom -"declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado... ";

5) tampoco los efectos que se anudan a la nulidad concuerdan con los que el propio Código proclama, y así la sentencia de 2 de diciembre de 2000, recaída en un caso de préstamo hipotecario, sostiene la devolución de lo percibido pero sujeto a las reglas de la par "conditio creditorum", pese a que la nulidad habría de provocar de forma automática el efecto de que el bien recibido nunca entró a formar parte del patrimonio del quebrado, sin que se pueda equiparar a quien reclama como acreedor el cumplimiento de una obligación válidamente contraída, con el que interesa la devolución de algo que no es del quebrado y estaría amparado por la "separatio ex iure domini"; y

6) también es ésta la tendencia: a) del legislador nacional como lo evidencian normas sectoriales -arts. 10 y 58.4 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario; art. 9.3 de la Ley del Mercado de Valores ; disposición adicional 7.ª.1. II de la Ley 3/1994, de adaptación de la legislación en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria; disposición adicional 3".3.4 de la Ley 1/1999 de las Entidades de capital Riesgo y de sus Sociedades Gestoras en relación con el factoring-, y en el plano prelegislativo el art. 70 del anteproyecto de Ley concursal que tuvo entrada en la Comisión de Codificación en junio de 2000 ; y b) del legislador comunitario -art. 5 del Reglamento 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000 -.

Cuarto. Las otras razones esgrimidas por la recurrente tampoco pueden ser apreciadas. La primera de ellas, señala que la situación de sobreseimiento generalizado de pagos en el Grupo Cor S. A., acontecía ya en el año mil novecientos ochenta y nueve. Con independencia de que la fecha a que deben retrotraerse los efectos de la declaración de quiebra, consta ya fijada y determinada en las presentes actuaciones, lo contrario a lo afirmado por la apelante, se desprende de la prueba de confesión en juicio practicada al legal representante de la quebrada (folio 201).

La ejecución de la garantía prendaria no puede considerarse, como lo pretende la apelante, acto de disposición o transmisión a que se refiere el artículo 878.2 CCom. La propia dicción literal del citado precepto lo impide. Este dispone la nulidad de sus actos de dominio y administración, refiriéndose el pronombre (sus) al quebrado, por lo que el cobro por parte del Banco codemandado de las cambiales en la ejecución de la garantía no puede definirse como acto de la quebrada a tales efectos. La ejecución de la prenda por parte del acreedor ante el incumplimiento de la obligación garantizada, ni determina la concurrencia de voluntad alguna atribuible a la quebrada, ni constituye acto de administración o de disposición. Lo anterior determina la inaplicación del artículo 878.2 CCom a las presentes actuaciones.

Tampoco aparece acreditado el perjuicio a la masa de la quiebra alegado por la apelante. El derecho al rescate que reconoce, en su párrafo primero, el artículo 918 CCom, presupone la satisfacción íntegra del crédito a que estuvieren afectos. En el presente caso, recaída la prenda sobre letras de cambio (es decir, de títulos valores realizables por su nominal) impide el que opere la finalidad con que, en tal precepto, se configura el derecho de rescate: la obtención de beneficio económico con el ejercicio mismo. En este sentido la necesidad de satisfacer el importe del crédito garantizado, superior o igual al derecho de crédito contenido en las letras de cambio, determina la ausencia de perjuicio alguno para la masa. Si lo anterior es predicable tras la declaración de quiebra (pues a dicho lapso temporal se refiere el citado artículo), también lo debe ser, y con igual razón, con anterioridad a la declaración de la misma, aun cuando se haya ejecutado la garantía en periodo de retroacción, lo que, por lo dicho, deviene indiferente. Por tales motivos debe de desestimarse el recurso planteado.

Quinto. Las costas procesales causadas en la presente instancia, se imponen a la parte apelante (artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 )».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de la sindicatura de la quiebra de Grupo Cor, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción del art. 878.2 CCom y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que lo interpreta.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

La sentencia impugnada recoge en su fundamento jurídico segundo los hechos que de modo coincidente con la sentencia de primera instancia se consideran probados, sin que hayan resultado cuestionados por las partes.

Por imperativo del art. 878 CCom no sólo son nulos de pleno derecho los actos realizados con posterioridad a la declaración de quiebra sino, asimismo, y en igual medida, los realizados con posterioridad a la fecha a la que se retrotraen los efectos de la declaración judicial de quiebra sin que el precepto indicado deje lugar a dudas.

La resolución recurrida opta por prescindir de la sanción legal a través de un argumento que es decisivo para la resolución del presente recurso. El Tribunal de apelación se considera vinculado «por la Ley y no por la jurisprudencia, discrepando respetuosamente de la línea mayoritaria que, como hemos visto, no es tan rigurosa. como afirma y dista mucho de ser uniforme» (fundamento jurídico tercero).

No se trata únicamente de que como la propia resolución reconoce, se disienta de la jurisprudencia de la Sala, sino que simplemente inaplica el precepto pese a resultar acreditada la concurrencia de los presupuestos que contempla la norma.

La ubicación temporal del acto cuya nulidad se promueve por la sindicatura conduce a su nulidad, pues se verifica dentro del periodo al que se retrotraen los efectos de la quiebra de Grupo Cor, S. A., pues, aunque no se trate stricto sensu de un acto de dominio o administración del quebrado es palmario que incide de forma directa en su patrimonio por tratarse de efectos librados a favor del quebrado en pago del precio de un bien inmueble cuya propiedad transmite a un tercero.

Es unánime la doctrina que hace extensiva la dicción del art. 878.2 CCom no sólo a los actos de dominio o administración en que el quebrado tiene intervención directa sino a todos aquellos que de uno u otro modo o por una u otra razón inciden directamente, como es el caso, en su patrimonio. En este sentido en relación con la realización de un prenda constituida por el quebrado a favor de una entidad bancaria, la STS de 26 de marzo de 1997, frente a la alegación de que la prenda fue ejecutada por la entidad bancaria y no por la sociedad quebrada entendió que son actos de disposición sobre el patrimonio de la quebrada.

Ambas sentencias se basan en la «tesis doctrinalmente mayoritaria que encuentra apoyo en el derecho comparado y en la propia jurisprudencia». No puede apelarse a la opinión de la doctrina ni al derecho comparado para adoptar una solución distinta a la legalmente prevista.

En lo relativo a la jurisprudencia, mal se conjugan las resoluciones de instancia con la realidad por lo menos en lo que a la jurisprudencia de la Sala se refiere.

Cita la STS de 22 de mayo de 2000 según la cual si la atención se centra en las de los diez últimos años, se comprobará en seguida el dominio casi absoluto del criterio denominado estricto o rigorista, es decir, el que considera afectados de nulidad radical por ministerio de la ley, todos los actos de disposición del quebrado posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra. Así, la sentencia de 19 de diciembre de 1991 la considera una nulidad de pleno derecho; la de 11 de noviembre de 1993 una nulidad radical; la de 20 de octubre de 1994 un vicio de origen que afecta a los adquirentes; la de 28 de octubre de 1996 una nulidad intrínseca y absoluta, que actúa «ope legis» y que no precisa declaración judicial de invalidez de los actos efectuados, pues la Ley no establece procedimiento alguno a tales efectos, actuando incluso con independencia de situaciones de ignorancia o buena fe en los terceros que contratan con el quebrado; en la misma línea se pronuncian las SSTS de 26 de marzo de 1997 y de 25 de octubre de 1999.

Cita la STS de 2 de diciembre de 1999, según la cual los actos de administración y de disposición que hace el quebrado, sobre bienes de su patrimonio, tras la fecha de retroacción de la quiebra son nulos "ipso iure", nulidad absoluta: así, sentencias de 28 de octubre de 1986, 20 de junio de 1996 y 26 de marzo de 1997. Nulidad que produce sus efectos sin que sea precisa la declaración judicial, a salvo que alguien resista la entrega de las cosas del quebrado, como dice la sentencia de 13 de julio de 1984 y reiteran las de 29 de noviembre de 1991 y 20 de junio de 1996; en cuyo caso corresponde a los síndicos el pedirla, como prevé el art. 1366 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha ocurrido en el presente caso. Nulidad que deriva de la declaración que hace el art. 878.1 CCom : declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes; no se trata de un estado civil, ni una incapacitación, sino una prohibición legal, lo que implica que los actos de administración y disposición que realice son nulos. En el mismo sentido las STS de 14 de junio de 2000, reproducida por la SSTS de 8 de febrero de 2001 y 26 de julio de 2001.

Y es que efectivamente como en su día puso de relieve la paradigmática STS de 28 de enero de 1985 al margen de las disquisiciones doctrinales en orden al origen e inspiración del precepto que se dice infringido lo que resulta evidente es la severa a la par que extremada rigidez de su enunciado y contenido, reflejados en la radicalísima imperatividad del «serán nulos» referida a «todos sus actos» con que se inicia el párrafo segundo, posición, la del legislador de 1885, que mantenida sin alteración a través de las sucesivas reformas CCom hasta los actuales momentos, esto es, durante cien años, impone a los tribunales en su tarea de interpretar y aplicar las Leyes el deber de mantener la única posición posible esto es que se refleja en las resoluciones citadas como infringidas a las que debe agregarse la de 13 de junio de 1984, que mantiene el mismo criterio.

Motivo segundo. «Infracción del art. 918.1 CCom y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que lo interpreta.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

Según las resoluciones de instancia el ejercicio del derecho de rescate previsto en el art. 918 CCom «no tiene sentido en el caso de letras de cambio pues estas dan lugar al derecho a cobrar un crédito cambiario, siendo su valor el que se expresa en el importe de las letras» (fundamento jurídico quinto de la sentencia de primera instancia) y «recaída la prenda sobre letras de cambio (títulos valores realizables por su nominal) impide el que opere la finalidad con que, en tal precepto, se configura el derecho de rescate» (fundamento jurídico cuarto de la sentencia de apelación), para concluir que el cobro de las letras antes de la declaración de quiebra, aunque sea en el periodo de retroacción, no ocasiona ningún perjuicio para los acreedores de la quebrada.

La coincidente argumentación de ambas resoluciones resulta errónea al identificar cuantitativamente el nominal de las letras de cambio dadas en prenda por Grupo Cor, S. A. con el importe el crédito percibido por la sociedad quebrada del Banco Bilbao Vizcaya, S. A., cuando lo probado en ambas instancias es que las 19 letras pignoradas ascendían a la cantidad conjunta de 473 895 835 pts. mientras que el mal llamado contrato de crédito bancario garantizado con la prenda cambiaria no fue tal, sino un contrato de apertura de crédito de hasta la cantidad de 450 000 000 pts. lo que significa al margen de no ser coincidentes la suma máxima garantizada y el importe de los efectos que garantizan la obligación de restitución que la entidad bancaria no otorgó un crédito puro y simple a Grupo Cor, S. A. por el indicado importe de 450 000 000 pts., sino que (lo que es bien distinto) autorizó a Grupo Cor, S. A. a disponer en la forma prevista en la cláusula tercera de la póliza (abonarés y órdenes de pago) hasta el importe máximo de 450 000 000 pts.

La errónea aplicación del precepto citado como infringido por la sentencia recurrida que entiende que la ejecución de la prenda no pudo ocasionar, ratione tempore, ningún perjuicio para los acreedores de la quebrada, entra en contradicción con la doctrina de esta Sala contenida en la SSTS de 20 de junio de 1996 y 26 de marzo de 1997.

Ante la ejecución de una garantía prendaria consistente en unos efectos de comercio realizada en periodo de retroacción de la quiebra según la citada STS de 20 de junio de 1996, el art. 918 CCom no especifica si los actos constitutivos de prenda, que necesariamente deberán constar en escritura pública o en póliza intervenida por Agente o Corredor de Comercio, han de ser aquellos llevados a cabo con anterioridad a la fecha de la retroacción o durante la misma, que es el supuesto de autos, en todo caso, se trata de un derecho prendario no preexistente, sino ejecutado precisamente en el periodo de retroacción.

Si bien el art. 918 CCom autoriza a ejecutar dicho derecho de garantía de forma separada y fuera de la quiebra («separatio ex iure crediti»), con lo que se excluye la obligación de traer a la masa los valores u objetos que se recibieron en prenda, también establece un derecho de rescate a favor de la representación de la quiebra, cumpliendo las previsiones de la norma. De esta forma al tratarse de efectos prendarios inexistentes por haber sido enajenados, se priva a la quiebra de la posibilidad de recuperar los efectos y el precepto no resulta de aplicación, al referirse a los supuestos de retención efectiva por el acreedor de los objetos del contrato, es decir, situaciones permanenciales, supeditando la venta a que la masa pueda ejercitar su derecho de recobro que no se puede marginar al tratarse de un derecho preferencial y no habiéndose probado que se hubieran llevado a cabo actos de comunicación eficientes para posibilitar su ejercicio antes de la trasmisión de los títulos.

Termina solicitando de la Sala que «dicte sentencia por cuya virtud estime el presente recurso de casación, casando y anulando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2001, dictada en el rollo de apelación núm. 23/2000, acordando asimismo revocar la sentencia de 30 de julio de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona, dictando nueva resolución por la que estimando la demanda formulada por la sindicatura de la quiebra de Grupo Cor, S. A. contra Banco Bilbao Vizcaya, S. A. y contra Grupo Cor, S. A. declare la nulidad de la ejecución instada por Banco Bilbao Vizcaya, S. A. de la garantía prendaría sobre las 19 letras de cambio por importe de 473 895 835 pts. constituida en garantía del crédito concedido a Grupo Cor, S. A. de hasta la cantidad de 450 000 000 pts. mediante póliza n.º 10.434000.3, condenando a Banco Bilbao Vizcaya S. A. a reintegrar a la masa de la quiebra el total importe de las cambiales pignoradas, más los intereses devengados hasta su completo pago, imponiendo a las demandadas las costas causadas en las dos instancias y en el presente recurso».

Por ATS 27 de diciembre de 2005 se admitió el recurso de casación al amparo del art. 477.2.2.º LEC.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero. Infracción del art 878 CCom y de la jurisprudencia que lo interpreta.

No es aplicable ni el artículo citado ni la jurisprudencia invocada.

La constitución de la prenda y la pignoración no se efectúan en el periodo de retroacción de la quiebra, pues la pignoración se realiza el 15 de marzo de 1990 con intervención de fedatario público y el periodo de retroacción de la quiebra llega hasta el 31 de mayo de 1991.

La pignoración se produce con el endoso de las letras a favor del banco en la fecha de constitución de la garantía, convirtiéndose el banco en un tercero cambiario al que no pueden afectarle las posteriores contingencias del librador de los efectos.

No se produce ningún perjuicio económico a la sociedad en aquellos momentos anteriores a la quiebra pues contra la pignoración de los efectos se le concede a la quebrada una póliza de crédito de la que dispone íntegramente y nutre su tesorería. Al vencimiento no los satisface y el banco hace suyos los importes a través de la ejecución de la pignoración.

Como tesis general no puede admitirse que en el periodo de retroacción se consideran absolutamente nulas de pleno derecho los actos realizados dentro de dicho periodo.

La jurisprudencia tanto de los Juzgados como de las Audiencias y del Tribunal Supremo es mayoritaria en considerar que dichos actos son anulables si se demuestra un perjuicio económico para la sociedad o una actuación dolosa por parte de los órganos de la quiebra.

Esta tendencia jurisprudencial ha sido cada vez mas unánime y prácticamente mayoritaria. Cita las SSTS de 11 de diciembre de 1965, 15 de octubre de 1976, 22 de marzo de 1993 y 20 de septiembre de 1993.

Ello ha llevado a la reglamentación jurídica en la actual Ley Concursal de 9 de julio de 2003 en la que se recogen los plazos y los aspectos en los que pueden ser anuladas las operaciones. En concreto, no nos hallamos en ninguno de los supuestos del art. 71 de dicha Ley, aunque en el momento de producirse los hechos no se hubiere publicado dicho texto legal.

La ejecución de la prenda por el acreedor ante el incumplimiento de la obligación garantizada no constituye un acto de administración o disposición, por cuanto no determina la concurrencia de voluntad alguna atribuible a la quebrada. Por tanto, no es ningún acto de disposición o transmisión del art. 878.2 CCom ni está efectuado dentro del periodo de retroacción de la quiebra ni puede adolecer de nulidad absoluta aunque estuviese efectuado en el citado periodo.

Al motivo segundo. Se alega la infracción del art. 918.1 CCom al señalar que no hubo ofrecimiento de rescate a la sindicatura.

Este argumento es absurdo, pues en el momento de ejecutar la prenda, el 12 de agosto de 1991, no estaba declarada la quiebra (auto de 27 de febrero de 1992 ) ni, por tanto, estaba constituida la sindicatura.

Por todo ello es imposible efectuar el posible rescate de la prenda cuando la sociedad no estaba quebrada y desarrollaba sus actividades comerciales con absoluta normalidad.

Además el derecho de rescate del art. 918.1 CCom, presupone la satisfacción integra del crédito a que estuvieren afectos las letras de cambio. En ese sentido, como habría que haber pagado la totalidad de la cuenta de crédito garantizada, ello hace imposible que haya perjuicio alguno para la masa.

Termina solicitando de la Sala que «se dicte sentencia en la cual se declare no haber lugar al recurso de casación y se ratifiquen declarando firmes las sentencia de instancia del Juzgado n.º 10 de Barcelona y de 2.ª instancia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15.ª ambas en su integridad y condenando en costas de esta casación a la parte contraria dada su evidente temeridad y mala fe al desarrollar el recurso que nos ocupa sin base alguna.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día cinco de diciembre de 2008, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CCom, Código de Comercio.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Por auto de 29 de febrero de 1992 Grupo Cor, S. A., fue declarada en quiebra y se fijó como fecha de retroacción el 31 de mayo de 1991.

2. Antes de la fecha de retroacción de la quiebra Grupo Cor, S. A., constituyó una prenda sobre un total de 19 letras de cambio, de un importe total de 473 895 835 pesetas, que vencía el 12 de agosto de 1991, con el fin de garantizar una póliza de crédito mercantil concertada con el Banco Bilbao Vizcaya, S. A., por una cuantía máxima de 450 000 000 pesetas.

3. Ante la falta de devolución del crédito, el banco instó la ejecución de las letras y cobró su importe el 12 de agosto de 1991.

4. La sindicatura de la quiebra de Grupo Cor, S. A., postuló la nulidad de la ejecución instada por el Banco Bilbao Vizcaya, S. A., de la garantía en prenda de las letras de cambio y solicitó que se condenase a Banco de Bilbao, Vizcaya S. A. y a Grupo Cor S. A. a reintegrar a la masa de la quiebra la cantidad de 473 895 834 pesetas, más los intereses.

5. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda.

6. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia considerando, en síntesis, que la ejecución de la prenda no puede considerarse como acto de disposición o transmisión a que se refiere el artículo 878.2 CCom y que no aparecía acreditado el perjuicio a la masa de la quiebra alegado por la apelante, pues el derecho al rescate que reconoce el artículo 918 CCom presupone la satisfacción íntegra del crédito y, recaída la prenda sobre letras de cambio, no puede operar la finalidad de beneficio económico con el que se configura el derecho de rescate.

7. Contra esta sentencia interpone recurso de casación la Sindicatura de la quiebra del Grupo Cor, S. A., el cual ha sido admitido por razón de la cuantía al amparo del art. 477.2.2.º LEC.

Enunciación del motivo primero de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del art. 878.2 CCom y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que lo interpreta.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida prescinde de la sanción legal de nulidad (que corresponde a un acto realizado en el período de retroacción de la quiebra que incide en el patrimonio del quebrado, según se desprende de la STS de 26 de marzo de 1997 sobre prenda ejecutada por la entidad bancaria) argumentando que no se considera vinculado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El motivo debe ser desestimado.

La ejecución de la prenda de crédito sobre letras de cambio como acto no susceptible de ser incluido en el artículo 878.2 CCom.

El artículo 878.2 CCom establece la nulidad de los actos de dominio y disposición realizados por el quebrado durante el período de retroacción de la quiebra. En el caso examinado, a tenor de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, se observa que los actos de ejecución cuya nulidad se solicita traen causa de la constitución de una prenda, realizada con anterioridad a la fecha de retroacción de la quiebra, sobre letras de cambio para garantizar el importe del crédito derivado de una póliza bancaria. La ejecución de la garantía llevada a cabo por la entidad bancaria ante la situación de impago del crédito no puede configurarse como un acto de dominio o disposición del quebrado, puesto que el mismo no presta su voluntad para su realización, sino que comporta la realización del derecho a la ejecución de la prenda que corresponde al titular del crédito garantizado. Esta ejecución es autorizada expresamente por el artículo 918 CCom como separada de la realización de la masa, por lo que con mayor razón cabe admitir su realización antes de la declaración de la quiebra, aunque haya tenido lugar durante el periodo de retroacción.

La invocación de la STS 26 de marzo de 1997, rec. 1620/1993, no puede ser aceptada, pues en ella se tiene en consideración para declarar la nulidad de la prenda, entre otros elementos, «que no hay ningún dato que permita entender que la constitución de la prenda fue anterior» a la fecha de retroacción de la quiebra y se considera, asimismo, que en el caso que la sentencia enjuicia no se trataba de una prenda constituida mediante escritura pública o intervenida por corredor de comercio a las que el artículo 918 CCom reconoce el derecho a la ejecución separada. A contrario sensu, en el caso examinado, habiéndose demostrado que la constitución de la prenda fue anterior a la expresada fecha, y que ésta fue constituida con los requisitos establecidos en el artículo 918 CCom, debe deducirse del citado precedente jurisprudencial la improcedencia de la sanción de nulidad solicitada.

No se advierte, en resolución, que la sentencia de apelación incurra en la infracción que se le imputa, pues, aun cuando contiene una prolija argumentación sobre la naturaleza y alcance de la nulidad que proclama el artículo 878 CCom en relación con los actos de disposición del quebrado que no causan perjuicio a la masa (y razonamientos sobre el valor de la jurisprudencia que, a diferencia de los más ponderados contenidos en la sentencia de primera instancia, esta Sala, con la parte recurrente, considera de dudosa pertinencia), la razón fundamental para la desestimación de la demanda es la imposibilidad de calificar como acto de dominio o disposición del quebrado la ejecución realizada por un tercero de una prenda sobre créditos constituida con anterioridad a la fecha de la retroacción de la quiebra.

Enunciación del motivo segundo de casación.

El motivo segundo de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción del art. 918.1 CCom y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que lo interpreta.

El motivo se funda, en síntesis, en que según la sentencia recurrida el ejercicio del derecho de rescate que prevé el artículo 918 CCom no tiene sentido, pues no es susceptible de producir beneficio alguno a la masa de la quiebra cuando se trata de letras de cambio, dado que su valor es el que se expresa en importe de las letras; sin embargo, a juicio de la parte recurrente en el caso examinado no es así, por cuanto la póliza no otorgaba un crédito, sino que autorizaba a disponer de un crédito máximo, el cual, además, no coincidía con la importe de las letras.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho de rescate de la prenda por el quebrado y la prenda de créditos.

En el caso examinado, a tenor de lo que considera probado la sentencia recurrida, no consta en absoluto, ni lo niega la parte recurrente, que el deudor quebrado no incorporara a su patrimonio en su totalidad el crédito autorizado por la póliza bancaria, bien mediante retiradas de fondos, bien mediante compensación con descubiertos anteriores, ni que la diferencia existente entre su importe y las letras de cambio no resultara enjugado por los intereses y las expensas a que tiene derecho del acreedor prendario. En consecuencia, no puede admitirse, a los efectos de ponderar la existencia de perjuicios aptos para la procedencia de declarar su nulidad, que con la ejecución anticipada se haya impedido a la masa de la quiebra en su perjuicio el ejercicio de la acción de rescate a que hubiera tenido derecho en caso de ejecución separada a tenor del artículo 918 CCom, y de ahí que la sentencia recurrida argumente que el ejercicio del derecho de rescate, que exige la satisfacción de la integridad del crédito, no hubiera comportado beneficio alguno para la masa de la quiebra. El impago del crédito y la ejecución tuvo lugar, pues, con anterioridad a la declaración de quiebra en condiciones que no comportaban perjuicio para la masa, por lo cual no existió objetivamente posibilidad alguna de que la Sindicatura ejercitase este derecho antes de la ejecución de la prenda ni perjuicio alguno derivado de esta imposibilidad apto para ser invocado hipotéticamente como fundamento de la nulidad de la ejecución al amparo del art. 878 CCom.

La STS núm. 518/1996, de 20 junio de 1996, rec. 3313/1992, citada con especial énfasis por la parte recurrente, al igual que la ya examinada al hilo del motivo anterior, no se opone a la conclusión obtenida, antes bien la corrobora a sensu contrario. En ella se contempla una póliza de crédito con garantía pignoraticia constituida durante el periodo de retroacción de la quiebra, y no, como en el caso examinado, antes de iniciarse dicho periodo. La sentencia se plantea la cuestión, que resuelve negativamente, de si el derecho de ejecución separada que prevé el art. 918 CCom puede enervar la nulidad de la garantía pignoraticia y de su ejecución, a pesar de haber tenido lugar ambas durante el periodo de retroacción de la quiebra, y llega a la conclusión negativa, fundándose especialmente en la falta de preexistencia de la prenda. En el caso examinado el derecho de prenda es preexistente al inicio del periodo de retroacción y no puede, en consecuencia, apoyarse en este precedente jurisprudencial la procedencia de su nulidad.

Por el contrario, es doctrina de esta Sala que el acreedor pignoraticio no tiene obligación de llevar el crédito pignorado a la masa de quiebra, y sí a ejecutar la garantía por separado con arreglo al art. 918 CCom cuando el crédito está pignorado mediante póliza intervenida por corredor de comercio antes de la quiebra (SSTS, además de las citadas, de 19 abril 1997, rec. 1147/1993 y 7 octubre 1997, rec. 1146/1993 ).

Habiéndolo apreciado así la sentencia recurrida, no se advierte que haya incurrido en la infracción que se denuncia.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español