ATS, 19 de Septiembre de 2018

La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 7 de abril de 2016 , aclarada por autos de 13 de mayo de 2016 y 6 de julio de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 189/2016 , dimanante del procedimiento ordinario n.º 1280/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación de 13 de julio de 2016, se tuvieron por interpuestos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días.

Mediante escrito enviado el 19 de julio de 2016 la procuradora D.ª Belén Aroca Flórez, en nombre y representación de D. Pascual , se personaba en concepto de parte recurrida. El procurador D. Evencio Conde de Gregorio, se personaba en las actuaciones mediante escrito enviado el 28 de julio de 2016, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid, como parte recurrente.

La recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por providencia de fecha 27 de junio de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito enviado el 12 de julio de 2018, la parte recurrente solicitó la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal; la parte recurrida mediante escrito enviado el 12 de julio de 2018, solicitó al inadmisión de los recursos.

La demandada, apelada en la segunda instancia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en materia de impugnación de acuerdos comunitarios, procedimiento que fue tramitado por razón de la materia, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , se estructura sobre la base de cuatro motivos. En el primero alega infracción de los arts. 397 CC , 7.1 y 2 , 9.1 a), 17.4 y 6 LPH , así como la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito en materia de propiedad horizontal contenida en las SSTS de 27 de junio de 2011 y 6 de marzo de 2013 . En su desarrollo sostiene que el demandante ha realizado alteraciones en la cubierta, sumideros y sistema de evacuación de aguas del edificio sin obtener el consentimiento unánime del resto de los copropietarios con infracción de los artículos antes citados, así como que dichas alteraciones causan un grave daño a los elementos comunes y al resto de comuneros que hacen inservible el edificio para el debido disfrute por parte de los demás propietarios. Precisa que no cabe apreciar, como hace la sentencia recurrida, que la comunidad pese a conocer las alteraciones producidas por el demandante hubiese prestado un consentimiento tácito toda vez que los actos previos al inicio del presente procedimiento tanto de la comunidad (en junta de 17 de junio de 2008 se cuestionó el cerramiento) como del propio de mandante (en junta de 10 de marzo de 2010 el demandante solicita expresamente la autorización del cerramiento y se le deniega) impiden considerar que la comunidad haya consentido tácitamente dicha alteración. En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 348 párrafo 2 .º, 349 y 1933 CC por inaplicación de los mismos, así como la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el cumplimiento de los requisitos para estimar la acción reivindicatoria deducida en la reconvención contenida en las SSTS de 24 de febrero de 1994 , 30 de marzo de 2007 , 30 de octubre de 1997 y 24 de enero de 2003 . En la fundamentación del motivo sostiene que con carácter subsidiario a la acción principal de cesación se interesó en la demanda reconvencional la acción reinvindicatoria, solicitando la condena del ahora recurrente a reintegrar a la comunidad de la posesión y tenencia de los elementos comunes ocupados, al concurrir todos los requisitos exigidos para que prospere la acción, pese a lo cual la sentencia recurrida desestima de plano la demanda reconvencional, deduciéndose del auto por el que deniega el complemento de la sentencia que la desestimación de esta acción reivindicatoria conjuntamente con el resto de pretensiones de la demanda reconvención deriva del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la junta de 16 de julio de 2013, lo que supone una vulneración de los preceptos y la doctrina antes citada. En el motivo tercero se denuncia la infracción de los arts. 358 , 362 y 363 CC que regulan el derecho de accesión, por inaplicación de los mismos, así como la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la acción de accesión deducida con carácter subsidiario en la reconvención contenida en las SSTS de 17 de junio de 1961 y 16 de junio de 1998 . Entiende cometidas dichas infracciones en tanto en cuanto el demandante ha levantado una construcción en suelo ajeno perteneciente a la comunidad de propietarios (la terraza-cubierta del edificio), siendo consciente de que el espacio ocupado no era de su propiedad, lo que le convierte en un poseedor de mala fe. La sentencia recurrida incurre en dichas infracciones al desestimar de plano la demanda reconvencional, sin hacer alusión alguna a la desestimación de la acción de cesación, refiriéndose solo en auto por el que deniega el complemento de la sentencia a que la desestimación de todas las acciones y, por tanto, de esta acción de accesión, es procedente porque deriva del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la junta de 16 de julio de 2013, lo que supone una vulneración de los preceptos y de la doctrina antes citada. En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 18.1 y 2 CE en materia de protección del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, así como la vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las SSTS de 29 de abril de 2003 , 12 de enero de 2011 y 5 de marzo de 2012 . 17 de junio de 1961 y 16 de junio de 1998 que considera una violación de los mismos las inmisiones de ruidos y olores causadas por un tercero. Refiere la vulneración de dichos preceptos al desestimar la sentencia recurrida la acción interpuesta al amparo de los mismos pese a constar que el actor levantó un casetón en la cubierta sin autorización de la comunidad, que supuso una cancelación de los sumidores y bajantes del edificio, que produce en los pisos inferiores malos olores que estos no vienen obligados a soportar.

El recurso extraordinario por infracción procesal se desarrolla en once motivos. En el motivo primero, formulado al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se alega la infracción de los arts. 216 , 218.1 y 218.3 LEC al haber omitido la sentencia recurrida pronunciarse sobre las distintas acciones, entre ellas la acción reivindicatoria, instadas en la demanda reconvencional con carácter subsidiario para el supuesto de que no se estimase la acción principal de cesación instada al amparo del art. 7 LPH . Añade que la parte interesó el complemento de la sentencia y que este fue rechazado por auto de 13 de mayo de 2016. En el motivo segundo al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se alega la infracción de los arts. 216 , 218.1 y 218.3 LEC al haber omitido la sentencia recurrida pronunciarse sobre la acción de cesación, instada en la demanda reconvencional con carácter subsidiario para el supuesto de que no se estimase la acción principal de cesación instada al amparo del art. 7 LPH y la acción reivindicatoria ejercitada de manera subsidiaria. Añade que la parte interesó el complemento de la sentencia y que este fue rechazado por auto de 13 de mayo de 2016. En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se alega la infracción de los arts. 216 , 218.1 y 218.3 LEC al haber omitido la sentencia recurrida pronunciarse sobre la acción interpuesta en la demanda reconvencional al amparo del art. 18 CE de violación de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio, acción interpuesta con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se estimase la acción principal de cesación instada al amparo del art. 7 LPH y las acciones reivindicatoria y de accesión interpuestas con carácter previo y también de manera subsidiaria. Añade que la parte interesó el complemento de la sentencia y que este fue rechazado por auto de 13 de mayo de 2016. En el motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se alega la infracción de los arts. 216 , 218.1 y 218.3 LEC al haber omitido la sentencia recurrida pronunciarse sobre la acción declarativa interpuesta en la demanda reconvencional con base en el art. 10.1a) LPH que fue interpuesta con carácter subsidiario y para el supuesto de que no se estimase la acción principal de cesación instada al amparo del art. 7 LPH , las acciones reivindicatoria, de accesión, de violación de los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio, deducidas estas tres últimas de forma sucesiva y con carácter subsidiario. Añade que la parte interesó el complemento de la sentencia y que este fue rechazado por auto de 13 de mayo de 2016. En el motivo quinto, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se alega la infracción del art. 218.2 LEC , por obviar la sentencia recurrida el deber de motivación de los elementos fácticos y jurídicos por los que no se han estimado ninguna de las acciones y pronunciamientos solicitados con carácter subsidiario en el suplico de la demanda reconvencional. En el motivo sexto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se alega la vulneración del art. 24 CE en relación con los arts. 218.1 y 218.3 LEC al no pronunciarse la sentencia recurrida sobre lo pedido por la comunidad de propietarios en las acciones interpuestas con carácter subsidiario en la demanda reconvencional. En el motivo séptimo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se alega la vulneración del art. 24 CE en relación con el art. 120.3 CE , por falta total de motivación de la desestimación de las acciones interpuestas con carácter subsidiario en la demanda reconvencional. En el motivo octavo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se alega la existencia de error de hecho y de derecho patente en la valoración de la prueba practicada que, por su gravedad, lleva a conclusiones arbitrarias e ilógicas que no superan el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración del art. 24.1 CE en relación con el último inciso del art. 218.2 LEC con relación a la revocación del pronunciamiento contenido en el segundo párrafo de la sentencia de instancia que declara la condición de elementos comunes de la cubierta, vuelo, fachada, sumideros, bajantes y peto de la terraza y cubierta del edificio de DIRECCION000 n.º NUM000 . En el motivo noveno, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se alega la existencia de error de hecho y de derecho patente y notorio en la valoración de la prueba practicada que, por su gravedad, lleva a conclusiones arbitrarias e ilógicas que no superan el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración del art. 24.1 CE en relación con el último inciso del art. 218.2 LEC , con relación a la existencia de consentimiento tácito a las alteraciones en los elementos comunes declarada por la sentencia recurrida. En el motivo décimo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se alega la existencia de error de hecho y de derecho patente y notorio en la valoración de la prueba practicada que, por su gravedad, lleva a conclusiones arbitrarias e ilógicas que no superan el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración del art. 24.1 CE en relación con el último inciso del art. 218.2 LEC , con relación a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida de que todas las alteraciones tienen una antigüedad de aproximada de 20 años. En el motivo décimo primero, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se alega la existencia de error de hecho y de derecho patente y notorio en la valoración de la prueba practicada que, por su gravedad, lleva a conclusiones arbitrarias e ilógicas que no superan el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, con vulneración del art. 24.1 CE en relación con el último inciso del art. 218.2 LEC , con relación a la conclusión alcanzada por la sentencia de que el acuerdo adoptado bajo el punto 2.º de la Junta de la Comunidad de 16 de julio de 2013 es contrario a la ley.

El recurso de casación, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, no se puede admitir por incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC, en relación con el 477.1 LEC ) por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo porque la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo si se omiten los hechos declarados probados en la sentencia recurrida en cuanto al motivo primero y respecto de los demás, porque la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

En efecto, el motivo primero del recurso descansa sobre la prosperabilidad de la acción de cesación ante la inexistencia de un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a las alteraciones realizadas por parte del demandante en la cubierta, sumideros y sistema de evacuación de aguas del edificio debido a la construcción que llevó a cabo de un casetón en la cubierta del edificio sin haber obtenido la autorización de la comunidad de propietarios que además producen una situación de insalubridad que se traduce en los olores que algunos de los vecinos se ven obligados a soportar. Para ello alega que con anterioridad se ha requerido al demandante para que retirara dicha instalación y repusiera la cubierta a su estado original que impiden considerar que ha existido un consentimiento tácito. En el resto de los motivos se defiende el cumplimiento de los requisitos para el éxito de las acciones formuladas con carácter subsidiario en la demanda reconvencional (acción reinvindicatoria, accesión, y afectación del derecho protección del derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio) pese al silencio en que incurre la sentencia recurrida al desestimar de plano la demanda reconvencional, sin hacer alusión alguna a la desestimación de las concretas acciones, refiriéndose solo en el auto que deniega el complemento de la sentencia a que la desestimación de todas las acciones deriva del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la junta de 16 de julio de 2013.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y revocando en este sentido lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, estima acreditado, gracias al informe pericial obrante en las actuaciones, que la construcción litigiosa y la alteración del saneamiento se llevó a cabo desde hace más de 20 años, siendo además dicha instalación perfectamente visible desde el exterior, lo que impide considerar que la misma haya pasado inadvertida para los vecinos a lo largo de los años. Lo anterior se corrobora con lo manifestado en la Junta de Propietarios de 24 de abril de 2007 en la que se comenta el problema de los malos olores que sufren algunas viviendas, pese a que no se deban a los trabajos de cerramiento del demandante y se pide al demandante que procure tener el canalón limpio para que el desagüe de aguas sea perfecto, lo que como afirma la sentencia recurrida, denota que en dicha fecha ya la comunidad de propietarios no solo tenía conocimiento de las modificaciones realizadas en la cubierta por el actor sino que también las consintió aunque no hubiese mediado autorización expresa sobre la ejecución de dichas obras. En consecuencia, aprecia que hubo consentimiento tácito de la comunidad de propietarios a la realización de dichas obras, siendo esta la razón por la que estima la impugnación del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de 16 de julio de 2013, en el que se acordaba requerir al demandante para que repusiera el estado de la cubierta y del saneamiento a su situación original, dejándolo sin efecto. También rechaza con base en lo anterior, las pretensiones formuladas en la reconvención, esto es, tanto la principal como las formuladas con carácter subsidiario en cuanto derivan del acuerdo adoptado en el punto 2.º de la citada Junta.

En la medida que esto es así, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y. 473.2 LEC , y presentado escrito de alegaciones la recurrida, al estar personada, procede hacer expresa imposición de las costas del presente recurso al recurrente, que perderá los depósitos constituidos.