SAP Girona 398/2018, 20 de Septiembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Septiembre 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Gerona, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 398/2018 |
Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1716042120170000231
Recurso de apelación 490/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 30/2017
Parte recurrente: Jose Enrique
Penélope
Procuradora: Núria Rufí Padrós
Abogada: Lorena Esteban Saltiveri
Parte recurrida: URBANIZACIÓN000
Procurador: Lluis Vergara Colomer
Abogado: Miguel Raya Bravo
SENTENCIA Nº 398/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 20 de septiembre de 2018
En fecha 27 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 30/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guíxols a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Núria Rufí Padrós, en nombre y representación de Jose Enrique y
Penélope contra la Sentencia nº 17 de 1/02/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Lluis Vergara Colomer, en nombre y representación de URBANIZACIÓN000 .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"1.- ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de URBANIZACIÓN000 contra
D. Jose Enrique y DÑA. Penélope .
-
- DECLARO la ilegalidad de la obra ejecutada sin el consentimiento debido por D. Jose Enrique y DÑA. Penélope en su elemento privativo sito en la CALLE000 NUM000, Casa NUM001 de la localidad de Calonge, finca registral nº NUM002 de Calonge y que supuso la alteración de un elemento común de la URBANIZACIÓN000 (zona verde) por apropiación de parte de la misma, obra que no había sido consentida por la URBANIZACIÓN000 .
-
- CONDENO a D. Jose Enrique y a DÑA. Penélope a la restitución del elemento común, (resto de finca destinada a zona verde), a su estado primitivo (el previo a la obra realizada y no consentida) en un plazo máximo de dos meses desde la firmeza de la sentencia. Para ello deberá demolerse la obra ejecutada, consistente en el cerramiento de la zona común apropiada y que fue delimitada mediante la construcción de un muro perimetral, y reponerse el estado primitivo o anterior de dicha zona tomando como referencia del estado originario de la finca el expuesto en el informe pericial firmado por D. Eliseo (documento 14).
-
- CONDENO a D. Jose Enrique y a DÑA. Penélope al pago de las costas procesales."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.
Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.
Breve exposición de antecedentes.- La URBANIZACIÓN000 ", sita en la localidad de Calonge, en Urbanización del mismo nombre, interpuso demanda frente a los comuneros de la casa NUM001 basada en obras ilícitas, indebidas e inconsentidas en elemento común, los consortes D. Jose Enrique y Dª Penélope .
Los meritados demandados, ostenta la titularidad dominical de una vivienda, tipo chalet unifamiliar, sita en CALLE000, NUM000, casa NUM001 de Calonge que forma parte de la Urbanización demandante, y en su día solicitaron y obtuvieron, licencia municipal " para cerrar el resto de su parcela, con una valla igual o continuación de la existente", sin embargo, para la Comunidad demandante, la obra se realizó en elementos comunes, dado que, lo edificado se encuentra retirado unos 3 m de sus diversos confrontantes y linda frontalmente con zona verde, por lo que, en definitiva, los codemandados dispusieron de una parte de zona comunitaria con el fin de anexionarla a su propiedad.
Los codemandados, en su escrito de contestación, excepcionaron la falta de capacidad de la actora y de representación " ad processum " y concluyeron en que la obra realizada se ajustaba al ordenamiento jurídico y estaba amparada por licencia urbanística, y opusieron, el terreno ocupado no era zona común por lo que, únicamente el promotor de la obra inicial de la urbanización, en su caso, estaría legitimado para solicitar el derribo de lo construido.
La Sentencia impugnada estima en su totalidad la demanda por estimar probado que la zona apropiada era comunitaria.
Frente a dicha resolución se alzan los demandados y se opone al recurso la Comunidad actora.
Sobre la indebida no admisión del escrito de contestación a la demanda.- El recurso analizado, comienza con un " excursus " acerca de la indebida inadmisión del escrito de contestación y finaliza con una pretendida nulidad de actuaciones por dicho motivo.
Examinadas las actuaciones, en aras a dar cumplida respuesta al inicial motivo, se desprende lo siguiente:
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El 20 febrero 2017, se presentó el escrito de constatación a la demanda (folio 166) y en DO del día siguiente se estimó "defecto de falta de representación" por lo que se concedió el plazo de diez días para su subsanación (folio 195).
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En escrito de los demandados de 14 marzo 2017, solicitaron una prórroga de otros diez días a fin de otorgar la designa " apud acta " (folio 199), extremo que fue concedido en DO del día siguiente (folio 200).
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La parte actora, en escrito de 15 marzo se opuso a dicha prorroga, por entender suficiente el plazo anterior y constitutivo de dilación indebida el segundo plazo (folio 205).
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En escrito de 19 marzo los codemandados presentaron el apoderamiento " apud acta " hecho en Barcelona (folio 209 y vuelto) y en DO del día 22 marzo se tuvo por cumplido el trámite y por contestada la demanda.
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La Comunidad actora interpuso Recurso de Reposición frente a la DO que tenía por cumplido el trámite (folio 221) y tras la oposición al mismo de los demandados, se dictó Decreto el 5 abril 2017 estimando el recurso (folio 238), dejando a criterio de la Juzgadora la admisión o no de la contestación.
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Por Auto de 18 mayo 2017 se inadmitió la contestación a la demanda (folio 246). Interpuesto recurso de reposición por los demandados, fue rechazado en nuevo Auto de 15 junio 2017 (folios 254 y 280 respectivamente).
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Señalada la Audiencia Previa, donde se apreció un defecto procesal de la parte actora, se volvió a citar a las partes para otro día, (folio 302), extremo que fue impugnado por los demandados (folio 308). En Auto de 6 octubre 2017 se desestimó dicho recurso de reposición.
Rechazo de la pretensión de nulidad de actuaciones.- Del relato procedimental expuesto, se infiere que no concurre la nulidad pretendida.
En efecto, los defectos de forma procesales han de haber producido indefensión material, no meramente formal, dicho de otro modo, la indefensión no tiene clases o grados; existe o no existe, y si existe es siempre una infracción de norma procesal y una vulneración de un derecho fundamental. Esta única indefensión debe llevar a la estimación del recurso ordinario y, en su caso, a la nulidad de actuaciones.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que: " El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello. De ahí que sea también respetuosa con este derecho fundamental una resolución judicial de inadmisión o de...
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