SAP Tarragona 367/2018, 13 de Septiembre de 2018
| Ponente | MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APT:2018:990 |
| Número de Recurso | 239/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 367/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120178044682
Recurso de apelación 239/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 708/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKINTER SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: José Luis Font Barona
Parte recurrida: Primitivo
Procurador/a: Inmaculada Vidiella Mars
Abogado/a: Roberto Canelles Pérez
SENTENCIA Nº 367/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 13 de septiembre 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 239/2018 frente a la sentencia de 5 febrero 2018, dictada por Juzgado 1ª Instancia Nº 8, de Tarragona, en Ordinario nº 708/2017, a instancia de D. Primitivo, como demandante-apelado, y
BANKINTER S.A., como demandada-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Inmaculada Vidiella Mars en nombre de Primitivo contra la entidad bancaria "Bankinter SA", y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a)Declaro la nulidad de la cláusula gastos, salvo la atribución al prestatario del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30 de diciembre de 2010 con número de protocolo 2.517. b) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores, la suma de 861,03€ en concepto de aranceles de Notaría y Registrador, y 247,75€ en concepto de la mitad de los gastos de gestoría, satisfechos indebidamente por los actores. C) Declaro que en cuento a los tributos han sido abonados por los obligados a su satisfacción, por lo que no ha de indemnizar la entidad bancaria ninguna cantidad en dicho concepto. D) Sin expresa imposición de las costas procesales".
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.
Resumen de antecedentes.
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- D. Primitivo solicita la declaración de nulidad de las Clausulas 5ª (gastos) y 6ª (vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que, en fecha 30 diciembre 2010, formalizo con el BANKINTER S.A. debido a que considera ambas abusivas, con declaración de nulidad y restitución de todos los gastos e impuestos abonados.
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- Contestó la entidad financiera alegando de forma resumida que: (i) Las citadas estipulaciones no pueden ser calificadas como condiciones generales de la contratación porque su incorporación al contrato es fruto de una negociación precontractual y libremente aceptada, con pleno conocimiento de su contenido y efectos; (ii) La prescripción de la acción para reclamar porque la cláusula de gastos nunca fue cuestionada; (iii) La errónea conceptuación por los actores de la declaración de nulidad de una cláusula contractual que no puede derivar de manera automática en la restitución a cargo del banco de los gastos abonados por los prestatarios; (iv) Tanto impuestos como aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría son de cuenta de los prestatarios; y
(v) Considera valida la de vencimiento anticipado.
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- La sentencia de primer grado estima en parte la demanda, afirma que se ha contratado bajo condiciones generales, declara la nulidad de la Condición 5ª relativa a los gastos del préstamo hipotecario con atribución de los impuestos (ITPAJD) al actor-prestatario y reconoce su derecho al reintegro de todos los gastos notariales y registrales y la mitad los de gestoría, y, finalmente, no considera nula la Condición 6ª relativa al vencimiento anticipado.
La entidad financiera apela.
Los motivos de oposición a la sentencia.
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- El recurso comienza por cuestionar la propia declaración de nulidad de la cláusula de gastos pues entiende que cumple el control de incorporación, es acorde con la buena fe, no provoca desequilibrio de prestaciones en el contrato de manera que quien asume el cumplimiento de una obligación esta igualmente obligado a asumir sus gastos, ni infringe alguno de los supuestos previstos en el art. 89 TRCU, debiendo desterrarse todo automatismo entre la nulidad de la cláusula y la asunción automática de los gastos por la entidad financiera. En suma, el objeto del recurso ataca la asunción por el banco de la totalidad de los gastos de notaría y registrales y la mitad de los de gestoría que alcanzan a la comprobación registral del inmueble hipotecado.
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- Antes de entrar en el examen de las cuestiones planteadas, hay que señalar que la contratación se realiza bajo condiciones generales en la medida en que las cuestionadas han sido predispuestas o pre-redactadas e impuestas por la entidad financiera, notas características de este tipo de contratación en masa ( art. 1 LCGC 1998), como sucede en el sector financiero, a las que la jurisprudencia dispensa de prueba que el art. 281-4
LEC brinda a los hechos notorios ("no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general"), señalando al respecto que la generalidad a la que alude la norma no puede ser entendida de forma tan rígida que convierta la exención de prueba "... en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es de conocimiento "general y absoluto" por todos los miembros de la comunidad...", y estimando suficiente que el tribunal lo conozca y tenga la convicción de que "... tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios..." ( STS núm. 241/2013, de 9 mayo ).
Según se admite jurisprudencialmente a la luz de las normas generales sobre distribución de la carga de la prueba del art. 217 LEC, alegado por el adherente el carácter "predispuesto" de las cláusulas corresponde al pre-disponente -si es que desea evitar que las mismas sean consideradas condiciones generales de la contratación y eludir así la aplicación de la legislación protectora- demostrar que en su aceptación por el primero no ha existido "imposición", o lo que es igual, que las cláusulas en cuestión, aunque predispuestas, han sido finalmente aceptadas como consecuencia de una negociación individual con el otro contratante, prueba que deberá suministrarla incluso en los casos en que, ofrecido al adherente el modelo pre-redactado, el contenido final del contrato no haya sido alterado, lo que no debe confundirse con el hecho de que el adherente conserve el tipo de libertad conocida como " take it or leave it" (lo tomas o lo dejas ), que no solo no excluye la imposición, sino que es su nota característica.
La sentencia del Tribunal Supremo núm. 265/2015, de 22 de abril, declara que para considerar que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación como el financiero no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, " es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario"
De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art.82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19". Por consiguiente, como el pre-disponente no...
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SAP Burgos 287/2019, 12 de Junio de 2019
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