SAP Barcelona 537/2018, 24 de Julio de 2018
| Ponente | MANUEL DIAZ MUYOR |
| ECLI | ES:APB:2018:7572 |
| Número de Recurso | 2/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 537/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801947120150001237
Recurso de apelación 2/2017 -1
Materia: Incidente concursal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 99/2015
Parte recurrente/Solicitante: Efrain
Procurador/a: Maria Jesus Corcuera Labrado
Abogado/a:
Parte recurrida: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE EMBOTITS TALAMANCA, S.A., MINISTERIO FISCAL, EMBOTITS TALAMANCA, S.A.
Procurador/a: Maria Jesus Corcuera Labrado
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 537/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JUAN F. GARNICA MARTÍN
DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
DON Manuel Diaz Muyor
En Barcelona a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Efrain
-Letrado: Alberto Sala Reixachs
-Procurador: Maria Jesús Corcuera Labrado
Parte apelada : Administración concursal ( Matilde )
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 1 de diciembre de 2015
Demandante: Administración concursal y Ministerio Fiscal
Demandada : EMBOTITS TALAMANCA S.A. Efrain
El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Desestimando los motivos de oposición planteados por la representación de don Efrain, se califica el concurso de la mercantil EMBOTITS TALAMANCA S.A. como culpable, declarando que don Efrain es la persona afectada por dicha calificación, condenando al Sr. Efrain a la pérdida de cualquier derecho de contenido patrimonial que pudiera tener sobre la masa activa del concurso, inhabilitando al Sr. Efrain para la administrar bienes propios durante 7 años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Se condena a don Efrain a pagar a la masa activa la totalidad de créditos concursales no satisfechos por la liquidación del patrimonio de la concursada.
Se condena a la concursada y al Sr. Efrain al pago de las costas de este incidente"
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado Sr. Efrain, del que se dio traslado a las partes contrarias, presentando el correspondiente escrito de oposición la Ad. Concursal que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 27 de abril de 2017.
Es ponente el magistrado Sr. Manuel Diaz Muyor.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.
Declarado el concurso voluntario de la sociedad EMBOTITS TALAMANCA, S.A. por Auto de fecha 30 de junio de 2006, en fecha 6 de agosto de 2007 se dictó sentencia por la que se aprobaba la propuesta de convenio presentada por la concursada, resolución en la que también se acordó la apertura de la sección de calificación.
La administración concursal presentó informe de calificación, en el que se propuso que el concurso fuese calificado como culpable según lo dispuesto en en los arts. 164.1, 164.2.1 º, 164.2.6 º y 165.1 º y 3º de la Ley Concursal y como personas afectadas por la calificación a Nicolas, Oscar, Porfirio y Rodolfo . El Ministerio Fiscal solicitó la condena de Porfirio como persona afectada por la calificación. Por el Juzgado de lo Mercantil 3 se dictó sentencia.
El día 20 de octubre de 2007 la junta general de accionistas de la concursada designó administrador único de la concursada a Efrain .
El día 20 de abril de 2011 se dictó sentencia calificando el concurso como culpable siendo persona afectada por dicha calificación Porfirio, el cual fue inhabilitado para administrar bienes ajenos por un periodo de dos años, quedando suspendida la condena mientras se cumpliese el convenio y perdiendo aquellos derechos que pudiera tener contra la masa.
Por el Juzgado de lo Mercantil se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2013 por la que se declaraba incumplido el convenio aprobado en su día y se decretaba la apertura de la liquidación y la reapertura de la sección sexta.
La Administración Concursal presentó escrito en fecha 10 de octubre de 2014 informe de calificación solicitando la calificación del concurso como culpable y ello basándose en los arts. 164.2.3 º, 165 y 165.2 y 3 LC y en el art. 164.1 en relación al art. 164.2.1ª LC. A dicho informe se opuso el ahora apelante alegando que dado el carácter gravoso del concurso no se podía plantear nuevamente la calificación del concurso salvo por la vía del art. 164.2.3º LC .
La sentencia recurrida y alegaciones de las partes en esta instancia.
La sentencia es recurrida por Efrain alegando que no cabe plantear cuestiones ajenas a la concreta causa de incumplimiento del convenio que ha dado lugar a la reapertura de la sección sexta, de calificación, y que
tanto el informe de la AC como el del Ministerio Fiscal deben limitarse a posibles causas de incumplimiento del convenio y en concreto únicamente por la reseñada en el art. 164.2.3º de la Ley Concursal .
Entiende la parte apelante, que acotada la calificación a este concreto supuesto, el mismo no concurre negando la realidad de los hechos en que la AC y el Ministerio Fiscal basan su petición ya que no es cierto que el convenio no se haya cumplido y no se haya satisfecho cantidad alguna a los acreedores, habiendo sido denunciado únicamente el incumplimiento por un solo acreedor de los muchos que integraban la masa pasiva del concurso, y se achaca a la sentencia de instancia que no valora las circunstancias que pudieron causar o agravar la insolvencia, que se limita a decir que la concursada podía solicitar la liquidación de la concursada, sin valorar circunstancias como la retirada de un socio inversor y que fue la causa directa e inmediata del incumplimiento del convenio, sin que mediase dolo o culpa grave. Se alega además que el embargo de la TGSS supuso la pérdida de determinados bienes tiene origen en la falta de concesión de un aplazamiento por parte de dicho organismo, pero se fueron atendiendo los pagos en función de la disponibilidad de tesorería, y considera irrelevante que se ejecutase la hipoteca dado los privilegios que se atribuyen en la Ley Concursal al acreedor hipotecario, así como el ERE que se dice tuvo lugar, ya que se cedió la totalidad de plantilla a otra empresa.
En consecuencia, se cuestiona también la inhabilitación durante un periodo de 7 años, al que resulta condenado, considerando improcedente la misma y finalmente, en relación a la condena al pago del déficit concursal, entiende el recurrente que debe quedar sin efecto dicho pronunciamiento pues en la sentencia de calificación que declaró culpable el concurso en fecha 20 de abril de 2011 únicamente se declaró como persona afectada por la calificación a Porfirio . El apelante accedió al cargo de administrador en octubre de 2007, por lo que considera que es ajeno a toda deuda anterior al concurso, que se declaró en el mes de octubre de 2006, no contribuyendo en modo alguno a generar o causar insolvencia.
La administración concursal se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos alegando que son hechos no controvertidos la ejecución de bienes por parte de la TGSS, la ejecución hipotecaria sobre bienes de la concursada y la falta de colaboración del administrador Sr. Efrain con la administración concursal y el incumplimiento por parte del mismo del deber de elaborar las cuentas anuales.
Objeto de la pieza de calificación en caso de reapertura del concurso por incumplimiento de convenio.
Como decía recientemente este Tribunal (Sentencia nº 59/2017 de fecha 22/02/2017, ECLI:ES:APB:2017:640) sobre el objeto de la Sección de calificación " cuando se reabre como consecuencia de la manifestación del concursado de no poder hacer frente al convenio ( artículo 142.3º de la Ley Concursal ), son dos las tesis que se vienen sosteniendo en la doctrina y en la práctica concursal. De un lado, quienes consideran que ha de limitarse a las causas del incumplimiento, conforme parece deducirse de una interpretación literal de los artículos 167.2º.1 º, 168.2 º y 169.3º de la Ley Concursal . Estos dos últimos preceptos disponen lo siguiente:-Artículo 168.2º.- " En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del...
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