STSJ Asturias 1899/2018, 17 de Julio de 2018
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:2434 |
| Número de Recurso | 1375/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1899/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01899/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005096
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001375 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000851 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Victoriano, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña: Victoriano, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,,
GRADUADO/A SOCIAL:,,
SENTENCIA Nº 1899/18
En OVIEDO, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001375/2018, formalizados por la Letrado Dª. ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ y el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de Victoriano y el INSS, respectivamente, contra la sentencia número 173/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000851/2017, seguidos a instancia de Victoriano frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Victoriano presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 173/2018, de fecha veintiséis de marzo de dos mil dieciocho .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) A don Victoriano, de nacionalidad polaca, nacido el NUM000 -1965, con NAFSS española NUM001, se le reconoció por resolución del INSS de 27-2-2013 pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero de interior, derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir pensión del 55% de su base reguladora mensual de 2054,40 € desde efectos económicos de 13-12-2012 (pensión inicial 1.129,92 € y revalorizaciones de 11,30 €).
Se le indicaba que la medida era provisional y no recurrible, que se podría instar la revisión por agravación o mejoría según el art. 143 LGSS/1994 a partir del 13-12- 2013, y que en el momento en que los organismos competentes de la seguridad social de los países implicados notifiquen la decisión adoptada, resolveremos su solicitud con carácter definitivo, por lo que la cuantía de la pensión ahora reconocida puede ser modificada en aplicación del Reglamento 883/2004 CEE. Se le adjuntaba asimismo cálculo de la base reguladora.
-
) El 3-06-13 el INSS reiteró de la seguridad social checa formularios E-205 CZ, E-210 CZ, que antes ya le había instado el 29-1-13.
El 5-9-13 reiteró asimismo solicitud a la seguridad social polaca de los formularios instados el 29-1-13, E-210 (PL) y resolución (PL).
El 4-12-17 se reitera también de la seguridad social checa información sobre periodos trabajados por el demandante en minería del carbón, especificando categorías y si fueron realizados en interior o exterior de la mina.
-
) El 10-V-17 el actor solicita del INSS el incremento del 20% de su pensión de IP Total y las diferencias entre lo percibido y debido percibir desde el 13-12-2012.
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) El 9-8-17 se le deniega solicitud del incremento del 20% por no alcanzar los 55 años de edad hasta el NUM002 -2017 puesto que en el momento actual no cumple los requisitos establecidos en el art. 6 del RD 1646/1972, de 23 de junio, y resolución de la Secretaría General para la Seguridad de 22-V-1986, al no haber cumplido la edad de 55 años con aplicación de coeficientes reductores, se le refería igualmente que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la OM de 3-4-1973 obtenía bonificación de 1114 días, adjuntándosele fotocopia del cálculo de edad. F. 106º.
En concreto en el informe de cotización y periodos trabajados con derecho a bonificación se contemplaba a 22-5-17:
Empresa Categoría Fecha alta Baja Días Coef. Bonif.
Minas Polonia (1) Mecánico interior 26.5.87 7.8.06 *933 20 186,60
Remag SA Oficial 2ª mecánico int. en arranque 8.8.06 31.3.2011 1697 40 678,80
Minadores, Galerías Oficial 2ª mecánico int. en arranque 1.4.2011 12.12.2012 622 40 248,80
(*) Días efectivos
Fecha nacimiento ficticia NUM002 -1962.
(1) Según E205 PL de fecha 14.5.13
Total bonificación: 1.114 días. F. 106º vuelto.
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) Interpuso reclamación previa en los términos que en autos constan, f. 17 y 18, alegando que el 4.3.10 cumplió ficticiamente 55 años de edad. Lo que reiteró en demanda de 23-11-2017.
No consta expresa resolución de la RP.
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) Figura en alta en la TGSS según vida laboral:
- Para Remag SA Sucursal en España, de 8.8.06 a 31.3.2011, 1.697 días.
- Para Minadores, Galerías y Túneles SL, de 1.4.2011 a 12.12.2012, 622 días.
En ambas con gc 08 y CT 401 y 100 respectivamente.
Consta también en alta por "vacaciones retribuidas y no disfrutadas":
- De 1.4.11 a 9.4.11, 9 días.
- De 13.12.12 a 22.1.2013, 41 días.
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) Según E 205 PL de fecha 14.5.13 f. 75 y 76 útiles, prestó servicios en minas de Polonia en el periodo 26.5.87 a 7.8.2006 153 meses y 8 días (4.665 días reales), como mecánico de interior, correspondiendo bonificación de 933 días (20%).
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando en parte la demanda formulada por don Victoriano contra el INSS y la TGSS, debo condenar y condeno a los demandados a abonar al actor el incremento del 20% de la base reguladora en la pensión de incapacidad permanente total que por accidente no laboral tiene reconocida, con efectos de la incapacidad permanente total cualificada desde el 24-noviembre de 2015, junto con los atrasos correspondientes".
Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Victoriano y el INSS, formalizándolos posteriormente. Tales recursos no fueron objeto de impugnación por las contrapartes.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de mayo de 2018.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Constituye el objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento en materia de seguridad social, que se reconozca el derecho del actor a percibir la pensión de incapacidad permanente total cualificada y al abono de la diferencia correspondiente entre lo percibido y lo debido percibir con efectos desde el 13 de diciembre de 2012.
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo estimó en parte la a demanda y declaró el derecho del actor a percibir el incremento del 20% solicitado sobre la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual inicialmente reconocida con efectos desde el 24 de noviembre de 2015 y, frente a esta resolución judicial, se alzan en suplicación tanto la representación letrada de la parte actora como el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
El trabajador desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193 a), b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando en definitiva que, previa la revocación de la resolución impugnada, se declare la nulidad de actuaciones, con reposición de los autos para requerir información sobre la categoría de slusarz pod ziema; en otro caso, que se reconozca el derecho de la parte actora a percibir el incremento del 20% desde el 13 de diciembre de 2012 o, subsidiariamente, desde que se entienda cumplida la edad legal de 55 años.
El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al amparo de lo previsto en el Art. 193. c), interesa que los efectos económicos de la nueva prestación reconocida lo sean con efectos de 22 de diciembre de 2017.
El primer motivo de Suplicación de la parte actora toma como referencia el Art. 191. a) de la LRJS, denunciando como infringidos los Arts. 283.3 y 240.1 de la LOPJ, en relación con el Art. 24.1 y 2 de la CE y del Art. 90 de la LRJS, y de la doctrina recogida en la STC 227/91 porque considera que el "juzgado le ha causado indefensión al dictar sentencia sin practicar una prueba propuesta en tiempo y forma, y que resulta ser decisiva para la estimación de la demanda".
Para la adecuada respuesta a la cuestión plateada no debe olvidarse que la causa de nulidad de sentencia que contempla el artículo 193. a) de la LJS textualmente lo hace en presencia de "una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión".
En este sentido deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones por quebrantamiento de forma:
-
) Que la vulneración de preceptos o garantías procesales hubiese determinado efectiva indefensión, así lo mantiene uniforme criterio del Tribunal Constitucional, al señalar éste -como se recuerda en las precitadas sentencias de esta Sala- que no existe indefensión cuando « no se llega a...
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