SAP Badajoz 347/2018, 13 de Julio de 2018
| Ponente | MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA |
| ECLI | ES:APBA:2018:708 |
| Número de Recurso | 834/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 347/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00347/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
- Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 06158 41 1 2017 0000672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000834 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPANOL SA
Procurador: JAVIER GUTIERREZ REYES
Abogado:BEATRIZ SANCHEZ CARPINTERO ATERIDO
Recurrido: Natividad
Procurador: INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE
Abogado: ALEJANDRO ORTIZ BARRERA
S E N T E N C I A N U M: Nº347/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
PRESIDENTE/A
D.ISIDRO SANCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS/AS
D.FERNANDO PAUMARD COLLADO
D.MATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA
En la ciudad de BADAJOZ, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2017, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000834 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. BANCO POPULAR ESPANOL SA, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª JAVIER GUTIERREZ REYES, dirigido/s por el Abogado DªBEATRIZ SANCHEZ CARPINTERO ATERIDO, y de otra como recurrido/s D/Dª. Natividad
, representado/s por el/la Procurador/a D/Dª INMACULADA ALVAREZ BENAVENTE y dirigido/s por el/ la Abogado/a D/ªALEJANDRO ORTIZ BARRERA Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ªMATIAS MADRIGAL MARTINEZ PEREDA .
Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ZAFRA, se dictó sentencia de fecha 1-3-18, cuya parte dispositiva, dice: ": Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Álvarez Benavente, en nombre y representación de Dña. Natividad, contra Banco Popular Español S.A.:
-
Declaro la nulidad de la cláusula relativa a la atribución de gastos de formalización de la hipoteca a cargo de los prestatarios, consistentes en el impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 25 de Noviembre de 2003 (escritura autorizada ante el Notario D. Miguel Ángel del Pozo Espada, con el nº 1073 de su protocolo);
-
Declaro la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora contenida en el mismo contrato;
-
Condeno a Banco Popular Español S.A. al pago de las costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes.
Contra la presente resolución cabe interponer, ante este Juzgado y en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. "
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda formulada por Dña. Natividad, contra Banco Popular Español S.A, y en tal sentido: Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la atribución de gastos de formalización de la hipoteca a cargo de los prestatarios, consistentes en el impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 25 de Noviembre de 2003; Declaró igualmente la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora contenida en el mismo contrato condenó a la entidad demandada al pago de las costas.
La entidad recurrente combate la sentencia de instancia, alegando, con carácter principal, la existencia en la sentencia de incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre la concurrencia de cosa juzgada y se le absuelva, declarando la preclusión de las pretensiones del demandante por existir cosa juzgada por sentencia de 5 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Zafra, que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula suelo que constituyó otrora y en dicho procedimiento la pretensión actora y objeto procesal de aquella litis.
Subsidiariamente, y para el caso de que este motivo no fuese admitido, discrepa sobre el fondo e interesa un pronunciamiento revocatorio que declare la" no abusividad de las cláusulas quinta y sexta del contrato
de préstamo hipotecario" (sic), revocando, en definitiva, la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos.
En primer lugar, cabe poner de manifiesto que ya en el de la Audiencia Previa se excepcionó por la recurrente la existencia de cosa juzgada, oponiéndose la actora, y, finalmente, resolviendo el jugador de instancia en el sentido de desestimarla.
Sin interés el debate sobre la posible incongruencia de la sentencia por no reiterar el pronunciamiento, procede entrar en esta alzada sobre la concurrencia, o no, de la mencionada excepción, considerando, en cualquier caso, los argumentos de la demandada que insiste en la concurrencia, a su criterio, de la excepción de cosa juzgada, con fundamento en art. 402, en relación con el art. 222.2 LEC, y tras concluir la imposibilidad de reclamación en el presente procedimiento, puesto la pretensión que se articula pudo y debió efectuarse en el Juicio Ordinario Nº 245/16, en el que se impetró sólo la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.
La Sala no puede compartir tales argumentos y la conclusión que se extrae. No concurre, ciertamente, la triple identidad de sujeto, objeto y causa.
La llamada jurisprudencia menor viene pronunciándose sobre la cuestión y la posición es casi unánime al concluir que el hecho de haber interpuesto una demanda por cláusula suelo o por otra cláusula considerada abusiva, no impide que posteriormente, se interponga otra demanda reclamando la declaración de nulidad de cláusulas abusivas diferentes, que no fueron objeto del litigio anterior. En este sentido, es muy clara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (sección 6) de 27 de enero de 2017.
Considera la Sala que el principio de preclusión no obliga a acumular en un proceso todas las pretensiones que pudiera ejercitarse frente a la demandada sino que solamente impide que se pueda volver a ejercitar en otro proceso posterior la misma pretensión aun ejercitando hechos o fundamentos jurídicos que debían haber sido invocados en el primer proceso.
Una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el artículo 400 de la LEC obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo.
No cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.
Este criterio es el que viene siendo mantenido por la jurisprudencia actual del TS. Así la reciente STS de 21 de julio 2016, razona que "... no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC .
Concluye por el Alto Tribunal que: " ... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".
El art. 400 LEC no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado. El TS ya se había pronunciado en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2014 .
Si ello no fuera per se suficiente, descartamos la existencia de cosa juzgada, toda vez que el artículo 400 de la LEC, desde la óptica del principio "pro actione" y el derecho a la tutela judicial efectiva, no impide ejercitar pretensiones autónomas e independientes en procesos distintos, aun naciendo del mismo contrato. En la mencionada sentencia, el TS concluye: "(....) no existe, de acuerdo con la doctrina precitada, obligación de ejercitar en un primer procedimiento todas las acciones o pretensiones de que se disponga contra quien se dirige la...
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