SAP Pontevedra 173/2018, 3 de Julio de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 173/2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 03 Julio 2018 |
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0000131
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE
Recurrido: Bruno
Procurador: VERONICA LAGO DOMINGUEZ
Abogado: JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 173/18
En PONTEVEDRA, a tres de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145/2018, en los que aparece como
parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Abogado D. DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE, y como parte apelada, Bruno, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VERONICA LAGO DOMINGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL COUÑAGO GARRIDO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./ Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de VIGO, con fecha 25 DE OCTUBRE DE 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad de las cláusulas financiera 3ª BIS E) del contrato de préstamo hipotecario de fecha 11/10/2006.
Condeno a la parte demandada a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de inicio del contrato por la aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.
Todo ello, con expresa condena en costas de la parte demandada.
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones legales, con excepción de las relativas a los plazos y términos procesales para el dictado y notificación de la presente resolución, debido a la huelga iniciada el 7 de febrero de 2018 por el personal de la Administración de Justicia.
Se ejercita en el presente proceso acción de nulidad de condición general de la contratación. La conocida como cláusula suelo, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia de instancia estima la demanda declarando la nulidad de dicha cláusula por no superar el control de transparencia, apreciando así su carácter abusivo.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada.
El primer motivo de recurso argumenta que no se puede reclamar respecto de un préstamo cancelado anticipadamente sin ningún tipo de reservas. Argumento que carece de apoyo legal y jurisprudencial. No existe norma ni principio alguno que impida cuestionar la validez o eficacia de un contrato, aunque este se haya consumado, incluso de forma anticipada, mientras exista acción no caducada ni prescrita admitida por el ordenamiento. Los principios de seguridad jurídica o del orden público económico, son tan genéricos y abstractos que no permiten una aplicación al caso como la pretendida. Como veremos, existe acción para cuestionar la validez, al menos parcial, del mencionado contrato.
Ya no se suscita en esta alzada la caducidad de la acción, pero como se ha señalado al tratar esta cuestión, cumple señalar que nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical porque así lo disponen los arts. 82 LGDCU y el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con el art. 6 CC y el art. 6 de la Directiva 93/13 .
De otro lado, y aunque con relación al error vicio, la STS 691/2016, de 23 de noviembre, se remite a la doctrina general contenida en las sentencias 19/2016, de 3 de febreroJurisprudencia citadahttps: // www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, y 503/2016, de 19 de julioJurisprudencia citada a favorhttps: // www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspJurisprudencia sobre la confirmación de los contratos de permuta financiera viciados por error en el consentimiento.:
" Como decíamos en dichas sentencias, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la recurrente hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno
conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por no formular la demanda hasta que se agotó el plazo de duración contractual pactado, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1Legislación citada que se aplicahttps: //www3.poderjudicial.es/search/ juez/index.jsp, 1.310Legislación citadahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, 1.311Legislación citada que se aplicahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 1.313 CC "Legislación citada que se aplicahttps: //www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp.
Y es jurisprudencia constante que el art. 1301 CC se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos y no a la acción de nulidad radical y absoluta, que no prescribe ni caduca.
Obsérvese que, en el supuesto enjuiciado, se ejercita una acción de nulidad de la condición general de la contratación, al amparo de los arts. 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, el art. 82 del texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y usuarios, y el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, normas que imponen la sanción de nulidad de pleno derecho a las cláusulas que no superen el control de inclusión o que, superándolo, no permitan al consumidor conocer la carga económica y real que asume con la aceptación de la estipulación.
La seguridad jurídica y el orden público se cumplen cuando se restituye la legalidad contractual y se eliminan cláusulas, con sus efectos indebidos, que vulneran el ordenamiento hasta tal punto que, al estar afectadas de nulidad absoluta, ni prescribe ni caduca su invocación, por lo que el transcurso del tiempo no sana su ilicitud.
El segundo motivo, subsidiario del anterior, se refiere a la falta de acreditación de la parte actora de su condición de consumidor, atribuyendo la parte apelante al demandante la condición de empresario pues la finalidad del préstamo era la adquisición de un local oficina . Siendo la carga de la prueba de tal condición de la parte accionante.
En nuestro ordenamiento, el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dedica los arts. 3 y 4 a definir lo que entiende por consumidor y por empresario. En su redacción inicial, el art. 3 atribuía tal condición a " las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"; empresario era "toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada ".
La diferencia con la Directiva es clara: se amplía el concepto de consumidor a las "personas jurídicas" y se pone el acento en que se actúe en " ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ", no a "su actividad empresarial o profesional", aunque la posterior definición del " empresario " acota este último punto.
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