AAP Vizcaya 279/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ |
| ECLI | ES:APBI:2018:850A |
| Número de Recurso | 138/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 279/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/007248
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0007248
Recurso apelación ejecución hipotecaria LEC 2000 / Hip.exek.ap.2L 138/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Getxo / Getxoko Zerbitzu Erkide Prozesala - Betearazpeneko Atala
Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 5/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Eva María
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR DE JULIAN PARDO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER GARCIA GUILLEN
Abogado/a/ Abokatua: IRENE JORGE MARTINEZ
A U T O Nº 279/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTA : Dª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
MAGISTRADA: Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA: Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
LUGAR: BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : veintiocho de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de oposición a la ejecución hipotecaria 5/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo (Servicio común Procesal-Sección Ejecución de Getxo) y seguido entre partes: Como apelante: Dª Eva María representada por el Procurador D. Alfonso José
Bartau Rojas y dirigida por la Letrada Dª Maria Pilar De Julian Pardo; y como apelado: BANCO SANTANDER representado por el Procurador D. Javier García Guillen y dirigido por la Letrada Dª Irene Jorge Martinez.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado, en cuanto se relacionan con el mismo.
El referido Auto de instancia, de fecha 25 de enero de 2018 es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Se acuerda no estimar la oposición formulada por el procurador Sr. Bartau Rojas en representación de Dª Eva María frente a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de Banco Santander S.A. por auto de 25 de enero de 2017, que continuará por su trámites legales, con imposición de las costas de este incidente a las partes ejecutadas, sin perjuicio de las que se devenguen en la propia ejecución. Notifíquese a las partes."
Notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Eva María, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 138/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Por providencia de fecha 18 de abril de 2018 se señaló el día 29 de mayo de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
La representación de Dña Eva María insta la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra, en cuya virtud se acuerde el sobreseimiento de la ejecución.
El presente procedimiento tiene su origen en que por parte del Banco de Santander se interpuso demanda de ejecución frente a dña Eva María y la Mercantil Obras y Promociones Aristegui S.L. este último en calidad de Hipotecante no deudor, señalaba que con fecha 14 de Abril de 2005 el Banco de Santander concedió a la Sra. Eva María un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 270.000 €. Señalaba seguidamente las distintas Escrituras de novación del citado préstamo y en ampliación del mismo, significando como ante el impago de las distintas cuotas son en adeudar la cantidad por principal e intereses 195.408,06 € cuantía que se produce tras el cierre mediante el vencimiento anticipado determinado como consecuencia, significaba, de los reiterados incumplimientos. Frente a la demanda de ejecución se formuló oposición por la representación de la Sra. Eva María, señalando en primer lugar la falta de legitimación activa y ello en punto a la Titulización del Prestamo y en razón a la transmisión de los créditos; argumentando en este punto lo relativo a los fondos de Titulización de activos y las sociedades gestoras de Fondos de Titulización. En dicha consideración estimaba la falta de legitimación activa, y desde ello articulaba la nulidad de oficio de las actuaciones promovidas. A lo largo de sus alegaciones señalaba y desde la perspectiva de consumidor - legislación comunitariaincidiendo en la petición de nulidad de determinadas clausulas abusivas en su revisión de oficio. Expresaba seguidamente aquellas clausulas que a su entender han de ser reputadas nulas, así la abusividad del interes de demora. Abusividad del IRPH. Del anactocismo. La comisión por reclamación de posiciones deudoras. Del vencimiento anticipado. Opacidad de la operación, falta de información. La relativa a los gastos. En cuanto al hipotecante no deudor, ponía de manifiesto que en el presente supuesto, se otorga a la Sra. Eva María en su calidad de consumidora un préstamo ofreciendo como garantía un local de uso estrictamente privativo y como tal adquirido con valor suficiente para hacer frente a todas sus obligaciones. Determinadas las posteriores novaciones, nos encontramos, señalaba con un cuadro atípico préstamo otorgado a la consumidora Sra. Eva María y como hipotecante no deudor aparece la entidad OYPA quien es titular hoy en día del local. Prohibición de Usura.
Seguido el procedimiento por sus trámites, se dicta resolución de fecha 25 de Enero de 2017 desestimando la oposición formulada.
Frente a dicha resolución se alza la representación de la Sra. Eva María sustentando como motivos del recurso los siguientes: La condición legal de consumidora, de la Sra. Eva María en tanto que precisaba el préstamo que iba a dedicar a la adquisición de un inmueble y posteriormente habilitarlo con fines de habitabilidad. El
Banco de Santander no aporta indicio alguno de que existe supuesta actividad profesional. OYPA se constituye como sociedad unipersonal a fin de garantizar la deuda o préstamo, entidad sin actividad profesional y hecho este que no se desvirtúa por la parte demandante Banco Santander. Seguidamente señalaba aquellas consideraciones que sobre la condición de consumidora se derivaba del control de inclusión en condiciones generales y de transparencia y en función a los requisitos para la incorporación de las condiciones generales de contratación. Señalaba la información como requisito de incorporación. Insistia en la nulidad de las clausulas abusivas y su revisión. Explicaba igualmente la responsabilidad de las S.L.U. y del administrador único. Por último referenciaba la cuestión de competencia por razón de la materia.
La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso al considerar la misma ajustada a derecho.
Como es visto son múltiples las cuestiones que suscita la parte apelante a lo largo de su escrito de apelación.
En primer lugar expone aquellos argumentos que precisan el carácter de consumidora de la Sra. Eva María
. Esta Sala a este respecto ha venido señalando que " esta Sala ha venido exponiendo y así SAP, BIZKAIA Civil sección 3 del 22 de enero de 2018 ------------------- SEGUNDO .- Al respecto de las consideraciones que es
necesario resolver a través del recurso de apelación y que son básica reproducción de lo significado en la instancia a saber, condición o no de consumidor del actor, y determinación de la nulidad de la clausula suelo a tenor de lo que la premisa anterior sea incidente. Debemos señalar en este sentido que el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 594/2017 de 7 Nov. 2017 ha señalado "------------ TERCERO.- Primer motivo de
casación. Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial
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- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU (LA LEY 11922/2007 ), «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ». Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero, o 224/2017, de 5 de abril, por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU (LA LEY 11922/2007), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.
Fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU (LA LEY 11922/2007) abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (LA LEY 1734/1984), para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional .
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- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta . En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por...
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