SAP Vizcaya 446/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APBI:2018:1269 |
| Número de Recurso | 771/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 446/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-17/000206
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0000206
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 771/2017 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 47/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Luis Alberto y Dª Eloisa
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PAZ ACOSTA RUBIO
Abogado/a / Abokatua: D.LUIS MEGÍAS-TORRES RIVAS
Recurrido/a / Errekurritua: KUTXABANK S.A
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
S E N T E N C I A Nº 446/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 771/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 47/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango, promovido por D. Luis Alberto y D.ª Eloisa, apelantesdemandantes, representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª M.ª PAZ ACOSTA RUBIO, asistidos del letrado D. LUIS MEGÍAS-TORRES RIVAS, frente a la sentencia de 24 de julio de 2017 . Es parte apelada
KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª ESTHER ASATEGUI BIZKARRA, asistida del letrado D. CARLOS LOSADA PEREDA.
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Durango se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 47/2017 sentencia de 24 de julio de 2017, cuyo fallo establece:
"Desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Paz Acosta, en la representación de autos, contra la entidad bancaria Kutxabank SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Luis Alberto y Dª Eloisa, en el que se alegaban:
2.1.- Incongruencia omisiva, por no resolver sobre la pretensión de nulidad de otras dos cláusulas no abordadas en la sentencia, como la de interés de demora y atribución de todos los gastos a la parte prestataria.
2.2.- Infracción legal por no disponer la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula que dispone que todos los gastos de constitución, formalización y gestión del préstamo con garantía hipotecaria corresponden al prestatario.
2.3.- Infracción legal e indebida ponderación de la prueba por no apreciar la incorporación no transparente del índice IRPH.
2.4.- Infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento por imponer las costas a la parte demandante, cuando la estimación de la demanda ha sido cuando menos parcial, ya que dos cláusulas de las tres que se pretendía, deben ser declaradas nulas por abusivas.
3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 26 de septiembre de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de KUTXABANK, S.A., tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21 de noviembre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 771/2017 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .
5 .- En diligencia de 27 de noviembre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes, y en resolución de 16 de enero de 2018 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 13 de marzo.
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- La parte apelante solicitó entonces la suspensión del procedimiento para plantear cuestión prejudicial, que fue rechazada tras oír a la otra parte.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio y los del recurso
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- Los Srs. Luis Alberto y Eloisa presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas tercera bis, que establecía como índice variable de interés el IRPH Entidades, quinta, que atribuye todos los gastos de la constitución y formalización de la hipoteca a la parte prestataria, con la consiguiente condena al abono de la cantidad de 1.873,19 € pagados en aplicación de la misma, y finalmente la cláusula sexta, de interés de demora del 19 %.
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- Kutxabank se allana a la petición de nulidad de la cláusula de interés de demora, hace otro tanto respecto a la cláusula de gastos pero rechazando que suponga alguna condena dineraria, y se opone a la que determinaba el índice IRPH Entidades, por considerarla válida y eficaz.
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- Tras citar a las partes a audiencia previa, el Juzgado dictó auto el 28 de marzo en cuya parte dispositiva establece:
1.- SE ESTIMA en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Acosta, en nombre y representación de
D. Luis Alberto y Dª Eloisa, declarándose nula la cláusula 6ª de la escritura de préstamo hipotecario, sobre el interés de demora en los términos previstos en el punto 6º del suplico de la demanda. Del mismo modo procede declarar la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura, sobre los gastos de notaría, registro e impuestos.
2.- Continúe el procedimiento su trámite respecto del resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda inicial de este juicio.
3.- Este auto es ejecutable conforme a los artículos 517 y siguientes de la LECn
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- Celebrada la audiencia previa y el juicio se dicta sentencia desestimatoria que no acoge la demanda y la desestima, condenando a los demandantes al pago de las costas procesales.
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- D. Luis Alberto y Dª Eloisa se alzan contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2, reclamando que se revoque la decisión sobre la cláusula tercera bis, declarando en consecuencia su nulidad, y que se estime que la nulidad de la cláusula quinta de gastos obliga a indemnizar el coste de la notaría y el registro, apartando la reclamación de Actos Jurídicos Documentados. Se opone Kutxabank, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.
Sobre los hechos probados
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- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes:
13.1.- D. Luis Alberto y Dª Eloisa, suscribieron el 14 de mayo de 2007 con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy KUTXABANK, S.A., un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 de la demanda, folios 97 y ss del tomo I de los autos) para la adquisición de un inmueble en Igorre (Bizkaia) que iban a dedicar a vivienda habitual (doc. nº 3 de la contestación a la demanda, folios 365 y 367 del tomo I de los autos).
13.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (folios 107 y ss del tomo I de los autos) se dispone:
Serán de cuenta de la parte prestataria, todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes:
a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y los registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.
b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo.
c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos.
d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.
e) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.
f) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.
f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con este préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo
13.3.- En la cláusula sexta del préstamo (folios 108 y ss del tomo I de los autos) se dice:
" En el supuesto de que el la (sic) parte prestataria no satisfaga los intereses, o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual del DIECINUEVE POR CIENTO (19 %), que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, con base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio, sobre las cantidades impagadas y, se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios. Si en algún momento de la vida del préstamo el tipo de interés ordinario fuera superior al de demora, se aplicará el ordinario como tipo de demora.
Se pacta expresamente que, de acuerdo con el art. 317 del Código de...
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