STSJ Andalucía 1582/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | RAFAELA HORCAS BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:6687 |
| Número de Recurso | 129/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1582/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 1582-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 28 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 129-18, interpuesto por D. Eliseo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 27 de noviembre de 2017, en autos núm. 959-2016 . Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .
En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Eliseo, sobre despido, contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, S.A., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y el MINISTERIO FISCAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de acción planteada por las parte demandada y desestimando sin entrar en el fondo del asunto la demanda interpuesta por D. Eliseo, frente a ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES SA, en acción de despido, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos en su contra formulados.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
El día 18.11.2014 se dictó sentencia firme por parte del Juzgado de lo Social nº 2 de Almería, en el ámbito del procedimiento nº 996/14 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguido entre la parte actora y frente a la empresa PORMAN CENTRO INTEGRAL DE EMPLEO SL, en la que se declararon probados los siguientes hechos que allí constan (documento nº 9 de la demandada, damos por reproducidos).
La sentencia estimó la demanda declarando la nulidad de la decisión empresarial de con efectos del
31.10.2011 por ser discriminatoria y en consecuencia condenó a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a reponer a la trabajadora en las mismas condiciones con anterioridad y a cesar su comportamiento discriminatorio.
En fecha 31.05.2017 se dictó sentencia firme por parte del Juzgado de lo Social nº 4 de Almería en el ámbito del procedimiento nº 1184/16 sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, seguido entre la parte actora y frente a la empresa PORMAN CENTRO INTEGRAL DE EMPLEO SL y frente a la empresa demandada ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES, SA, en la que se declararon probados los hechos que allí constan (documento nº 10 de la demandada, damos por reproducido).
La sentencia estimó la demanda y declaró nula la medida adoptada por la empresa, reconociendo el derecho de la actora a ser repuesta en las condiciones de trabajo que venía disfrutando antes de la modificación que tuvo lugar desde el día 1/9/15, condenando a ambas codemandadas a estar y pasar por esta declaración.
Con efectos de 25.12.2015 el actor ha solicitado a la empresa demandada excedencia voluntaria por una duración de cinco meses, esto es hasta (hecho no controvertido).
El día 31.12.2016, la parte actora solicitó su paso a la situación de servicio activo, sirviendo esta solicitud como aviso previo del ejercicio de su derecho preferente al reingreso. Dicha solicitud fue contestada por la empresa el día 31.08.2016 en el siguiente sentido "no existiendo en la actualidad en la Compañía vacante alguna de su especialidad o categoría laboral equivalente dentro del mismo grupo profesional en el que estaba encuadrado con anterioridad al disfrute de la referida excedencia, lamentamos comunicarle que no es posible atender a su solicitud de reincorporación una vez finalizada la excedencia voluntaria que actualmente se encuentra disfrutando.
No obstante, le informamos de que en el momento en que se produzca dicha vacante, nos pondremos en contacto con Ud. con objeto de ofrecerle la posibilidad de ocupar la misma." (documental nº 4 aportada por la empresa demandada).
En la empresa demandada existen tres puestos de personal de limpieza para el centro de trabajo situado en "Escuela Infantil Mediterráneo", el que venía ocupando la actora, el que venía ocupando D. Eliseo, que también solicitó excedencia y el reingreso después de la misma y le fue denegado por la empresa alegando inexistencia de vacante, y el ocupado por la trabajadora Dña. Estefanía, con jornada de trabajo de 38 horas semanales de lunes a viernes.
En todo el tiempo en que la actora permaneció en excedencia y tras la solicitud de reingreso, su puesto de trabajo no ha sido amortizado ni tampoco se contrató a nadie para cubrir el mismo, siendo realizado los servicios de limpieza del centro únicamente Dña. Estefanía (docs. Nº 5 a 7 aportados por la demandada y declaración testifical de Dña. Florencia, directora del centro).
El pliego de condiciones técnicas de la concesión realizada a la empresa demandada establecía que en caso de enfermedad, sanciones de la entidad, baja del personal, vacaciones reglamentarias y otras causas análogas, los puestos deberían ser cubiertos inmediatamente a costa del concesionario, de forma que se mantenga de manera permanente el número de trabajadores en presencia física necesarios en función del número de aulas constituidas.
En el pliego de cláusulas administrativas, en relación con la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecta la subrogación en el centro de trabajo de la actora, aparece un puesto de limpieza de carácter fijo discontinuo a 35 horas semanales y dos puestos de servicios generales de carácter fijo discontinuo a 20 horas semanales (documental nº 1 y 1º bis aportada por la parte actora).
Se presentó por la parte actora ante el CMAC, y frente a la empresa demandada, papeleta de conciliación, celebrándose el acto con el resultado de "SIN AVENENCIA".
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Eliseo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la cual estimando la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de acción planteada por la demandada, desestima sin entrar en el fondo del asunto. Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica en el recurso interpuesto por la parte actora. El recurso ha sido impugnado de contrario. Dicho recurso ha de tener igual solución a...
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