SAP La Rioja 218/2018, 22 de Junio de 2018
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2018:302 |
| Número de Recurso | 85/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 218/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00218/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26071 41 1 2017 0000446
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000085 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2017
Recurrente: KUTXABANK, S.A.
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrido: Mario, Maribel
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA, GEMA MUES MAGAÑA
Abogado: DIEGO IBAÑEZ SAEZ, DIEGO IBAÑEZ SAEZ
S E N T E N C I A nº 218/18
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
En LOGROÑO, a 22 de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº183/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 85/18 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Logroño en fecha 30 de noviembre de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Gemma Mues Magaña en nombre y representación de Mario y Maribel frente a KUTXABANK SA representada por la Procuradora Dª Marina López Tarazona Arenas, y, en consecuencia:
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- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 13 de junio de 2006 suscrito por las partes sobre "Gastos" a cargo del prestatario, que se tiene por no puesta, y, condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro. Se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.
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- Condeno a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 313,585 euros correspondientes al 50% de los gastos de Notaría y los gastos de Registro, y al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su pago por el prestatario.
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- Condeno a la demandada al pago de las costas del proceso."
Por la parte demandada KUTXABANK, S.A. se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria DON Mario Y DOÑA Maribel que formuló oposición.
Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.
1.- la parte actora integrada por DON Mario Y DOÑA Maribel interpuso demanda de Juicio Ordinario contra KUTXABANK, S.A. impetrando la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario firmada en fecha 13 de junio de 2006 que suscribieron en su día ambas partes.
La actora entendía que esa cláusula era abusiva y por ende nula, por lo que procedía la restitución por el Banco de los gastos que reclamaba, y que correspondían a (i) Registro de la Propiedad, (ii) Notario ( ver hecho segundo de la demanda, folio 5 de autos). El total reclamado ascendió a 488,64 euros.
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- La parte demandada se allanó a la petición de declaración de nulidad de la cláusula quinta, pero se opuso a la devolución de las cantidades reclamadas con diversos argumentos.
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- La sentencia dictada declaró la nulidad de esa cláusula quinta del préstamo hipotecario y en su virtud, la declaró " no puesta" y acabó condenando a la demandada "a estar y pasar por la anterior declaración y abstenerse de aplicarla en el futuro." y al pago a los actores de la cantidad de 313,58 euros [ cantidad que corresponde al importe pagado en su día por el prestatario por 50% de gastos notariales y los gastos registrales].
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- KUTXABANK, S.A. ha interpuesto recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente: considera que aunque la cláusula quinta del contrato sí es nula, y que por eso se allanó a la demanda en dicho punto, sin embargo no procede devolver las sumas a cuyo pago ha sido condenada en sentencia, en primer lugar porque hubo un pacto expreso previo a la escritura pública de préstamo hipotecario, en cuya virtud el prestatario se obligaba al pago de dichos gastos. Por lo tanto, el pago de esas cantidades derivó de dicho pacto expreso que está acreditado en virtud de los documentos que adjuntó el Banco con su contestación a la demanda, y no de la cláusula declarada nula. Dicho pacto expreso fue fruto de una negociación individual en la que el prestatario tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida. El pacto respecta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil para su validez, y tiene fuerza de ley entre las partes.
Además el recurso realiza alegaciones que esta Sala no llega a entender muy bien, pues se refieren a la devolución del importe del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, de los
gastos de tasación y gestoría (ver folio 6 del recurso, por ejemplo) que sin embargo no fueron objeto ni de reclamación en la demanda, ni lógicamente, de condena alguna en la sentencia.
También se contienen empero alegaciones sobre extremos que sí fueron objeto de condena e impugna la condena de que fue objeto al pago del 50% de los gastos notariales y al pago de los gastos del Registro de la Propiedad. También se impugna la imposición al banco de los intereses devengados desde el pago de los gastos registrales o notariales por el consumidor. Finalmente solicita la no imposición de costas.
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- DON Mario Y DOÑA Maribel se han opuesto al recurso.
1.- La recurrente KUTXABANK, S.A. comienza su recurso invocando lo que denomina un pacto expreso previo, el cual supuestamente habría concertado con el prestatario antes del contrato, tras una negociación individual. De hecho, la parte demandada, a pesar de su allanamiento a la declaración de la nulidad de la cláusula quinta, se opone a que se produzcan los efectos inherentes a dicha declaración basándose en buena medida en ese pretendido pacto expreso previo. Defiende que si bien es cierto que la cláusula es nula, los gastos satisfechos por la parte prestataria no responden a su aplicación, sino que en realidad obedecen a la existencia de este pacto expreso previo.
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- Sin embargo, ninguna prueba ha venido a acreditar la existencia del pretendido acuerdo previo. No lo son, desde luego, los documentos que se aportan con la demanda, únicos que invoca el recurso, y que no patentizan ningún pacto, acuerdo, ni convenio, mucho menos que el mismo haya sido fruto de una negociación individual con el consumidor, y no predispuesto por el Banco. La oferta vinculante que invoca el recurso en su argumentación resulta que no ha sido aportada, y los documentos aportados con la demanda solo consisten en la escritura pública de préstamo y la justificación de pago por la actora de los gastos que reclamaba en la demanda, pero desde luego esos documentos no evidencian ese ignoto pacto al que se refiere el apelante, y del que no hay indicio alguno. Por su parte, la demandada no ha aportado ningún documento del que resulte el pretendido pacto, pues con la contestación a la demanda solo se ha aportado como documento el poder para pleitos y nada más. Esto ciertamente no deja de extrañar, pues si se está alegando por la demandada la existencia del pretendido pacto, lo natural habría sido que hubiera tratado de probarlo documentalmente, pero resulta que no ha sido así. La alegación de la demandada se halla por lo tanto ayuna de soporte probatorio, y debe desestimarse.
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- Cabe adicionar que nos parece contradictora la posición de la demandada en este procedimiento, consistente en asumir la nulidad por abusiva de la condición general quinta de la escritura pública, y al mismo tiempo, pretender sin embargo que lo que establecían los documentos que aporta en esa contestación a la demanda, que en definitiva hacían referencia a lo mismo que luego se consignó en dicha condición general cuya nulidad por abusiva acepta, había sido sin embargo fruto de una negociación individual con el consumidor.
1.- Aceptada por el banco la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de gastos, arguye sin embargo el Banco recurrente que no procedería la condena a la devolución al prestatario del importe del 50% de los gastos notariales que pagó por razón de dicha cláusula. Alega el banco en sustancia que conforme a la Normativa aplicable, quien debería de pagar esos gastos notariales es el prestatario.
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- Partiendo de la indiscutida nulidad de la cláusula quinta, se trata de determinar si, como señala la sentencia recurrida, la consecuencia de dicha nulidad deber ser la condena al Banco al pago a la parte demandante de los gastos notariales, aunque sea en un 50%, como ha hecho la sentencia recurrida.
Y es que efectivamente, una cosa es que una cláusula deba ser declarada nula, y otra que forzosamente la consecuencia de esa declaración de nulidad deba ser condenar a la prestamista al pago de estas cantidades.
La consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta, según reiterada doctrina del TJUE, de ociosa cita.
Si la cláusula la tenemos por no puesta, el pago de estos gastos notariales vendrá regido entonces por las normas que lo disciplinan (no hay...
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SAP La Rioja 441/2018, 17 de Diciembre de 2018
...las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho". En este sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 218/2018, de 22 de junio . Por lo expuesto, el recurso también ha de ser en este aspecto Desestimado el recurso, han de imponerse a l......