STSJ Andalucía 1521/2017, 21 de Junio de 2018
| Ponente | JORGE LUIS FERRER GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:6593 |
| Número de Recurso | 2723/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 1521/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1521/2017
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiuno de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2723/2017, interpuesto por Milagros contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE ALMERIA, en fecha 17/05/17, en Autos núm. 124/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Milagros en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/05/17, por la que estimando la excepción de cosa juzgada se absolvió al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
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- La actora, Dª. Milagros, nacida NUM000 /1950, con DNI núm. NUM001, era beneficiaria de una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola reconocida por Sentencia del TSJA con Sede en Granada de 8 de septiembre de 2011 (Recurso de Suplicación nº 1186/11 ).
La referida Sentencia mantuvo inalterado el relato de Hechos Probados de la sentencia dictada en instancia, esto es, Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Almería de 23 de diciembre de 2010 (Autos nº 155/2008), cuyo Hecho Tercero era del siguiente tenor literal: "La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 528,42€ y la fecha de efectos de la misma de 5-X-07. El porcentaje que le corresponde al INSS en relación con la prestación que solicita la actora es de 48,98 por ciento, dado que la misma tiene cotizaciones en parte en España y en parte en Argentina". (folios 15 a 20 de autos, expediente administrativo y hecho no controvertido)
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- Iniciado procedimiento de revisión de grado por agravamiento a instancias de la actora en fecha 29 de mayo de 2012, el INSS dicta resolución en fecha 23 de agosto de 2012 reconociendo a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la prestación en la cuantía indicada y que se da por reproducida (folio 78 vuelto de autos, expediente administrativo).
La base reguladora que se tuvo en cuenta fue la de 528,42 euros y un porcentaje a cargo de la Seguridad Social española del 48,98%. (folios 79 vuelto y 80 de autos, expediente administrativo).
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- En fecha 31/10/2012 la actora interpuso reclamación previa frente a la anterior resolución, alegando que la base reguladora de la prestación debería ser superior teniendo en cuenta la que se le reconoció en la incapacidad permanente total, reclamación que fue desestimada mediante resolución del INSS del 14/02/2012 (folios 82 y 83 de autos, expediente administrativo).
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- En fecha 07/02/2014 la actora presentó ante el INSS escrito de solicitud sobre revisión de pensión de invalidez, cuyo contenido se da por reproducido (folio 84 de autos, expediente administrativo).
Alegaba la actora que resultaba de aplicación el Convenio Bilateral entre España y Argentina, en concreto el artículo 9.2.c ), suplicando que se dictara resolución por la que se le reconociera el derecho a percibir la pensión en proporción al periodo de seguro acreditado en España, teniendo en cuenta que el periodo mínimo de cotización exigido para causar prestación era de 3.375 días.
Dicha solicitud fue desestimada mediante resolución del INSS de 05/03/2014 (folio 85 de autos, expediente administrativo).
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- En la misma fecha, 07/02/2014, la actora presentó ante el INSS escrito solicitando le fuera reconocido el derecho al complemento a mínimos (folio 140 vuelto de autos que se da por reproducido), solicitud que fue desestimada mediante resolución del INSS de 18/02/2014 (folio 141 de autos, cuyo contenido se da por reproducido).
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- En fecha 27/10/2014 la actora interpuso reclamación administrativa previa (folios 87 y 88 de autos) interesando se le reconociera el derecho a percibir la pensión en proporción al periodo de seguro acreditado en España y teniendo en cuenta que el periodo mínimo de cotización exigido para causar la prestación de invalidez era de 3.375 días, reclamación que fue desestimada por silencio administrativo y frente a la cual se interpuso la demanda originadora de la presente litis.
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- Para el cálculo de la prestación y del porcentaje se tuvieron en cuenta los siguientes datos:
- Periodo de cotización exigido en España: 3.375 días (no controvertido).
- Carencia acreditada en España: 3.190 días (2.729 días de cotización real, y 461 asimilados -12 días a tiempo parcial y 449 días por pagas extras-) (documental de la demandada aportada en el acto del juicio).
- Días cotizados en España a efectos del porcentaje prorrata temporis: 2.741 días (2.729 de cotización real y 12 días a tiempo parcial).
- Días cotizados en Argentina: 2.855 días (folio 110 y 135 de autos).
- Cómputo total de días para el 100%: 5.596 días (2.855 días cotizados en Argentina más 2.741 días cotizados en España).
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- Con posterioridad, en fecha 1/12/2014 la actora presentó nueva solicitud de complemento por mínimos, que fue desestimada por resolución del INSS de 17/12/2014 (folio 143 de autos, expediente administrativo). Y mediante resolución del INSS de 05/03/2015 se reconoció a la actora un incremento del importe del complemento por residencia en territorio español, cuyo contenido se da por reproducido (folio 145 de autos, expediente administrativo).
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- El periodo mínimo de cotización exigido para la prestación es de 3.375 días, siendo el periodo de cálculo desde octubre de 1999 a septiembre de 2007 (no controvertido y documental de la demandada).
La actora tiene cotizados en España a efectos del periodo de carencia 3.190 días. (documental de la demandada aportada en el acto del juicio. La actora tiene cotizados en Argentina 2.855 días (folio 110 y 135 de autos).
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Milagros, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. La demandante por sentencia de esta Sala de Granada de fecha 8-09-2011 (Rec 1186/2011 ), fue declarada afecta del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola.
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Se instó por la demandante, expediente de revisión de oficio por agravación, dictándose Resolución por el INSS de fecha 23-08-2012 declarando a la actora afecta del grado absoluto de incapacidad permanente por la contingencia de enfermedad común, manteniéndose el porcentaje a cargo de España del 48,98% sobre la aceptada base reguladora de 528,42€, con motivo de las cotizaciones habidas en España y Argentina.
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La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda apreciando la excepción de cosa juzgada, manteniendo el porcentaje a cargo de España.
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Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la nulidad de la sentencia y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que " se dicte resolución por la que se declare la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia, y subsidiariamente de no estimar la infracción de garantías a virtud del art. 193 a), se dicte resolución por la que sea revocada en todos sus términos la sentencia nº 292/20179, y se declare el derecho a percibir la Prestación de Incapacidad Permanente en grado de absoluta en proporción al periodo de seguro acreditado en España correspondiente al 81,21% de la Base Reguladora de 528,42€."
1. En el primer motivo destinado a la nulidad de la sentencia se invoca la infracción de los artículos 24 y 14 de la Constitución Española que se dice vulnerados por la sentencia impugnada, al estimar la cosa juzgada, y a continuación se alega la sentencia del Tribunal Constitucional nº 307/2006, de 23 de octubre, sobre un supuesto en que el INSS excluyó de la revisión de la base reguladora las pensiones que habían sido declaradas por sentencia judicial, frente a aquellos otros pensionistas que habían obtenido su prestación por reconocimiento del INSS, a los que sí se le habían revisado, provocando con dicha forma de proceder la desigualdad.
Circunstancia fáctica que no es la contemplada en los presentes hechos, donde se invoca un cambio de criterio por el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de fecha 11-02-2015 en el cómputo de la prorrata temporis.
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El presente motivo es impropio de la vía escogida, ya que la sentencia, como se desprende de su lectura, no ha infringido ninguna " norma o garantía del procedimiento", habiendo dado respuesta expresa a la controversia, apreciando fundadamente una excepción que impide entrar a conocer del fondo del asunto, y que no le limita ni restringe a la parte demandante la posibilidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniese, lo que conlleva la inexistencia de indefensión material alguna, provocando la desestimación del presente motivo ( Sentencia 184/1998 .RTC 1998, 184).
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En todo caso, no se produce indefensión y menos aún se anuda la nulidad pretendida por el hecho de haber apreciado una...
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