SAP Zamora 174/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | JESUS PEREZ SERNA |
| ECLI | ES:APZA:2018:295 |
| Número de Recurso | 149/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 174/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 149/2018
Nº Procd. Civil : 160/2017
Procedencia : Primera Instancia Nº 3 de ZAMORA
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 174
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO.
--------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 160/201 7, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 149/2018; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Jesús Luis y Dª. Eufrasia, representados por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS, y dirigidos por el Letrado D. MARCOS HERNÁNDEZ ROJO, y de otra como apelada la entidad mercantil BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (BANCO CEISS), representada por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES y dirigida por la Letrada Dª. BLANCA FERNÁNDEZ-CAPEL CASTAÑO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Por el JDO. 1A. INST. Nº 3 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 11 de enero 2018, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Diego Avedillo Salas en nombre y representación de Don Alvaro frente a Banco Ceiss S.A, y se declara la nulidad parcial de la cláusula quinta que impone los gastos derivados del préstamo hipotecario a excepción de los gastos de tributos y tasación, y concretamente los relativos a los gastos notariales por importe de 359,59 euros euros, y registrales por importe de 83,20 euros, condenando por ello a la entidad bancaria a la devolución de su importe esto es 436,79 euros más los intereses legales correspondientes, declarando asimismo la nulidad de los intereses de demora, sin expresa condena en costas".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de junio de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
La demanda interpuesta por la representación procesal de don Jesús Luis y doña Eufrasia contra la entidad Banco CEISS SAU instaba a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la correlativa quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha uno de abril de 2005, de tal modo que como consecuencia de dicha nulidad se condenara a la entidad bancaria a abonar a los actores las cantidades pagadas por estos a resultas de la aplicación de dicha cláusula en la parte que sea declarada nula y que en principio deberían ser los conceptos abonados para el pago de notaría, registro de la propiedad e impuesto de AJD, así como cualquier otro que se considere procedente por aplicación de la nulidad de dicha cláusula; reclamaba por estos conceptos la cantidad de 436.79€ de gastos de notaría y registro, sin que reclamara nada por el impuesto de AJD; subsidiariamente ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios vía artículo 1101 del Código Civil . Por último, solicitaba declaración de nulidad de la cláusula sexta del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria, respecto de los intereses de demora del 18%.
La sentencia dictada en la instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad parcial de la cláusula quinta que impone los gastos derivados del préstamo hipotecario a excepción de los gastos de tributos y tasación, condenando por ello a la entidad bancaria a la devolución de 436.79€ más los intereses legales correspondientes; asimismo declaró la nulidad de los intereses de demora, todo ello sin hacer expresa condena de las costas procesales de la instancia al estimar parcialmente la demanda.
Ante dicho pronunciamiento, la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación con la pretensión de que se dicte una nueva resolución en la que se dejen sin efecto las referencias a los impuestos, fundamento de derecho octavo de la sentencia, y a gestoría y tasación, fundamentos 9 y 10, por no haber sido ni siquiera pedidos por la parte; también impugnar el pronunciamiento relativo a las costas procesales de la instancia. Considera que la sentencia del juzgado concede exactamente la cantidad reclamada en demanda, al tiempo que declara la nulidad de la cláusula quinta, pero también valoran los gastos de gestoría y tasación por lo que incurren en incongruencia por ultra petita. Lo cierto es que la sentencia de instancia estimando la totalidad de los pedimentos que se interesaban en el suplico de la demanda, pues a los dichos antes hay que añadir también la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora. Con relación a las costas considera que se deben imponer las de la instancia en todo caso a la demandada sino por estimación total íntegra de las peticiones, que también, por estimación sustancial de las mismas.
Asimismo, por la parte demandada-apelada se impugna la sentencia de instancia entendiendo que no procede la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario mencionado anteriormente, ni tampoco el cargo que se le hace de los gastos de registro y notaría y de los intereses sobre las cantidades reclamadas. Alega a tal fin que el juzgado de instancia debe tener en cuenta que la labor realizada por el notario lo es también en beneficio del comprador consumidor y no sólo de la entidad financiera y que la labor que realizan los registradores va en interés claro del consumidor, pues persigue evitar que accedan al registro contratos o cláusulas que puedan resultar abusivas.
Centrado así el objeto del debate, la primera cuestión a abordar, --común a recurso de apelación e impugnación de la sentencia--, es la relativa a la abusividad o no de la cláusula controvertida, (la quinta del
contrato de préstamo hipotecario de fecha 2 de abril de 2005, suscrito entre las partes aquí en litigio, en tanto que la relativa a intereses de demora no es objeto de impugnación por la parte demandada), que la parte apelante insiste en la nulidad de la misma dada la generalidad y ausencia de distinción entre las diversas figuras impositivas implicadas.
A este respecto, la STS de fecha 23 diciembre 2015, cuando afronta el análisis de la cláusula que atribuye todos los gastos de formalización, inscripción, gestoría y tributación al consumidor, --tal cual es el caso presente en que se trata de una cláusula extensa sobre dicho particular--, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Y sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, los prestatarios), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, como se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
El problema que aquí se plantea no es de incorporación al contrato de la cláusula, ni de transparencia, sino de abusividad en sentido estricto, por lo que el hecho de que el prestatario pudiera haber conocido la cláusula (quedando ésta incorporada válidamente al contrato, e incluso superando el control reforzado de transparencia desarrollado extensamente por la jurisprudencia con ocasión de la impugnación de las llamadas "cláusulas suelo") no excluye que la acción de nulidad pueda ser estimada, si aun superando ese doble control, se cumplen los requisitos exigidos por el art. 82.1 TRLGDCU, es decir: que se trate de una cláusula no negociada individualmente, y que en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; debiendo tenerse en cuenta asimismo las cláusulas que expresamente define la ley como abusivas (v. art. 82.4 y 85-90 TRLGDCU).
Con independencia de que la apariencia de la cláusula impugnada "prima facie" sea la de una cláusula predispuesta, (pudiéndose destacar al respecto que en la oferta vinculante que aporta la entidad demandada, no existe un apartado destinado aparentemente a ser completado en cada caso con los gastos que deba asumir la parte prestataria, y de hecho ni siquiera parece consignarse...
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