SAP Asturias 247/2018, 8 de Junio de 2018
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2018:2108 |
| Número de Recurso | 68/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 247/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00247/2018
N30090
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008673
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000068 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 de OVIEDO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000715 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Luisa
Procurador: ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA
Abogado: ADOLFO LÁZARO ARIENZA
RECURSO DE APELACION (LECN) 68/18
SENTENCIA Nº 247/18
En OVIEDO, a ocho de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Jaime Riaza García, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial
actuando como órgano jurisdiccional unipersonal en el Rollo de apelación núm. 68/18, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 715/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº11 de Oviedo, siendo apelante LIBERBANK, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. García- Bernardo Albornoz y asistida por la Letrada Sra. Sevares Caras; y como parte apelada DOÑA Luisa, demandante en primera instancia e impugnante, representada por el Procurador Sr. Mora Argüelles-Landeta y asistida por el Letrado Sr. Lazaro Arienza
El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 16-11-17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Mora Argüelles, en la representación de autos, contra Liberbank, SA:
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Declaro la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por las partes el 9 de noviembre de 2006, ante el Notario de Oviedo, don Francisco María Rodríguez Reinoso, en cuanto traslada en exclusiva a la parte prestataria el pago de los gastos que se originan por la tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado, los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, incluida la primera copia y los de gestoría, estos últimos en el sentido señalado en el fundamento jurídico sexto.
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Declaro la nulidad de la cláusula cuarta apartado c del contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado por las partes el veintinueve de marzo de dos mil siete en los mismos extremos señalados en el apartado anterior.
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en razón de tales pronunciamientos se condena ala demandada a abonar a la actora la suma de dos mil ciento sesenta y cuatro euros con diecinueve céntimos de euro (2164,19€), más el interés legal.
Se desestima la demanda en lo restante, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, se tramito la alzada quedando los Autos vistos para Resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 82 y 89.3 y 89.4 del R.D. Leg. 1/2007 por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias declarando nula la cláusula quinta de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria otorgados por los litigantes en los extremos que trasladaban al consumidor los gastos originados por la tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado, los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, incluida la primera copia y los de gestoría.
Interpone recurso el Banco por infracción del artículo 82 de dicha Ley razonando que la cláusula había sido redactada de forma clara y comprensible por lo que había sido conocida y aceptada por el prestatario por tratarse de costes indirectos que eran susceptibles de pacto y que, de haber sido negociados individualmente, habría tenido que asumir si no quería que se incrementara el precio del contrato, de modo que no podía reputarse que le había sido impuesta contrariando las exigencias de la buena fe; añadió que la repercusión de tales costes era perfectamente conforme con nuestro derecho positivo pues así resultaba de los Aranceles notariales y registrales vigentes, cuanto más que estos atribuían al consumidor la facultad de elegir el profesional, y lo corroboraba el R.D. 1496/2003 por el que se regulaban las obligaciones de facturación y también la Ley y Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al considerar que dicho gasto solo era fiscalmente deducible para el prestatario; por lo que concernía a los gastos de gestoría la sentencia no había ponderado que el encargo comprendía la liquidación de un impuesto que incumbía exclusivamente al prestatario y por último en lo que se refería a los gastos de tasación debían atribuirse al prestatario en tanto que eran imprescindibles para el estudio y concesión del préstamo.
Hemos indicado en otras resoluciones que a los efectos de la acción que nos ocupa la protección que dispensa el artículo 83 y ss. de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios es absoluta, salvo renuncia del consumidor una vez convenientemente informado del derecho que aquella le brinda; así la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2.009 advierte que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Europea obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, y que este objetivo no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas, pues existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos.
Por ello la sentencia en cuestión indica que el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva, y para ello no bastará con que se le reconozca la facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que es obligado que pueda examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho
necesarios para ello, precisando en todo caso que "a la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula".
En consecuencia para eliminar el control judicial de abusividad no basta que la cláusula predispuesta por el profesional haya transcrita en el contrato o en texto aparte del que se le haya dado copia al consumidor; del mismo modo precisaremos que tampoco basta que la condición general haya sido redactada en términos claros, sencillos e inequívocos, de manera que no pueda dudarse que el consumidor pudo comprender con exactitud las obligaciones que contraía, antes bien debe partirse de que todos esos presupuestos han sido correctamente desarrollados por el profesional pues de otro modo la cláusula examinada no habría superado el control de incorporación y transparencia a que se refieren los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación .
Así pues, la operatividad del artículo 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios solo puede...
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