SAP Baleares 230/2018, 4 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:1348 |
| Número de Recurso | 160/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 230/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00230/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0013529
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000013 /2017
Recurrente: Florian, Ramona
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANKINTER S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
S E N T E N C I A Nº 230
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 013/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 160/2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Florian y Dª Ramona, representados
por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; y como parte demandada-apelante, BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS FONT BARONA.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.
Por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 13 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Florian y Ramona, contra BANKINTER S.A., y en consecuencia:
1) Declaro abusivos y nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula SÉPTIMA de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de junio de 2010 otorgada ante el Notario María Jesús Ortuño Rodríguez con número 911 de su protocolo:
-
El incumplimiento por parte del prestatario, de las obligaciones asumidas mediante la firma del presente la firma del presente contrato.
-
El incumplimiento por parte del prestatario del plan de amortización de capital o del pago de intereses, así
como el incumplimiento de cualesquiera obligaciones de pago contraídas con el Banco." [..j"
2) DECLARO abusivos y nulos de pleno derecho los siguientes apartados de la cláusula financiera QUINTA relativa a gastos de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de junio de 2010 otorgada ante el Notario María Jesús Ortuño Rodríguez con número 911 de su protocolo:
-
Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER d) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de los impuestos.
Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.
3) CONDENO a la BANKINTER S.A., a abonar a los actores las siguientes cantidades:
-Setecientos cuarenta y ocho euros con catorce céntimos (748,14) por los Aranceles de Notario.
-Trescientos setenta y nueve euros con setenta y dos céntimos (379,72) por los Aranceles de Registro.
-Cuatrocientos cuarenta y ocho euros con cuarenta céntimos (448,40) por los Gastos de Gestoría.
Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.
No hago especial pronunciamiento en materia de costas".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 15 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas abusivas acumulando la acción de reclamación de cantidad.
La sentencia apelada sintetiza los hechos constitutivos como sigue:
Las partes suscribieron escritura de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 16 de junio de 2010 ante el Notario María Jesús Ortuño Rodríguez para la adquisición de vivienda habitual por un importe principal de 226.000 euros a devolver en 480 meses. La actora alegó la abusividad de la cláusula de la escritura de préstamo relativa a GASTOS y la tocante a facultad de VENCIMIENTO ANTICIPADO por la entidad acreedora. Además, reclamó a la demandada la restitución del importe de 3.084,58 euros, como consecuencia del pago por la actora de los gastos arriba señalados, con imposición de costas a la demandada.
La demandada por su parte se opuso a las pretensiones articuladas de contrario. En su contestación puso de manifiesto que los actores emitieron su consentimiento previo, consciente, libre y voluntariamente con
respecto al clausulado de la escritura después de haberse seguido un procedimiento de información y negociación. En lo relativo a la cláusula de vencimiento anticipado del préstamo afirmó que habrá de estarse al caso concreto no pudiendo analizarse la abusividad de la estipulación en abstracto. Por todo ello, solicitó la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.
La sentencia estimó parcialmente lo pedido rechazando la condena al pago de los gastos derivados de los tributos que devenga la constitución de la hipoteca, en concreto razonó:
" Por todo lo anterior, no cabe otra opción que la desestimación de la pretensión del actor relativa la declaración de nulidad (por abusiva) de la parte de la cláusula impugnada, en virtud de la cual se imponía al consumidorprestatario el abono de los impuestos que gravasen el préstamo hipotecario, ya que parece claro que el pago del impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria corresponde al prestatario-deudor y no a la entidad financiera-prestamista por ser conforme a las normas imperativas (legales y reglamentarias) tributarias citadas ."
Contra ella se alza la parte actora en el presente recurso por no estar de acuerdo con que no haya condena a pago de cantidades por cuenta del:
Del Impuesto de Actos Jurídico Documentados, no hay condena a ningún importe.
-
) De los Gastos de tasación del inmueble, no condena a ningún importe."
Reclama la declaración de nulidad de la cláusula en la parte que impone los tributos(AJD) y la condena a la entidad bancaria al pago de los importes abonados en tal concepto, la condena al pago de la tasación y en cualquier caso la condena en costas a la entidad demandada.
En síntesis, razona que el artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, vulnera el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados así como el artículo 31.1 de la Constitución Española y, en caso de consumidores, el artículo
89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Directiva 93/13/CEE, al atribuir al prestatario la condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados devengado por la constitución de un préstamo hipotecario. Por lo tanto, jueces y tribunales que coincidan con este criterio, vendrán obligados a no a aplicar este precepto en virtud del artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, según el cual "[L]os Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa".
Por todo ello, entiende que debe declararse la nulidad de la cláusula litigiosa, con todas sus consecuencias legales porque el pacto de inversión del sujeto pasivo del tributo es inválido desde un punto de vista fiscal (en virtud del artículo 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ), además de inválido, por abusivo, desde el punto de vista civil.
La nulidad absoluta o de pleno derecho de la cláusula en cuestión, en aplicación de los artículos 1301 y concordantes del Código Civil, implica o determina la imposibilidad de que la cláusula produzca ningún efecto jurídico ni despliegue ningún efecto; por lo que la parte predisponente e imponente ha de hacerse cargo del pago de los impuestos, de forma completa.
En cuanto al otro objeto de este recurso, en lo referente a los gastos de tasación la apelante mantiene que la misma no constituye un requisito de tramitación del préstamo de cara al prestatario, sino- a su juiciosolamente un requisito necesario para que el acreedor garantizado, la entidad financiera, alcance diversas finalidades:
-
Permitir al acreedor acceder al procedimiento de ejecución judicial y extrajudicial, así como, desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, determinar el tipo de subasta en los procedimientos ejecutivos judiciales y extrajudiciales (conforme al artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al artículo 234 del Reglamento Hipotecario y artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria ); y b) Permitir que el préstamo hipotecario sea elegible para su movilización, es decir, permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios,...
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